【原】最高院：实际施工人无权在承包人对发包人的诉讼中以第三人身份提出独立请求

核心提示：实际施工人可以以原告身份提出对承包人和发包人的诉讼，但无权以第三人身份提出诉请。

案例：最高人民法院（2018）最高法民终391号郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2019年1月28日发布）

案情：

1、2014年7月，承包人冶金公司起诉发包人手拉手公司，要求给付工程款，并增加确认《建设工程施工协议》无效的诉讼请求。沈光付以冶金公司代理人身份参加诉讼。

2、2017年1月，沈光付申请以第三人身份参加诉讼，提交《第三人参加诉讼申请书》，认为其系实际施工人，并提出独立的诉讼请求：要求手拉手公司直接向其支付工程款，并确认其对案涉工程享有优先受偿权。

3、一审判决认定：第一，手拉手公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，与冶金公司签订《建设工程施工协议》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定；第二，冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》名为内部承包，实为资质借用，沈光付系案涉工程的实际施工人。根据建工合同司法解释第一条第二项之规定，案涉《建设工程施工协议》应为无效。第三，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，《建设工程施工内部承包协议书》亦为无效。

4、一审法院判决：一、案涉《建设工程施工协议》无效；二、手拉手公司向沈光付支付工程款10363.103356万元及逾期付款利息；三、沈光付对已经完成的工程享有优先受偿权。

5、二审中，手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。

裁判：

最高院认为：

即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）根据建工合同司法解释第二十六条规定，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）一审判决认定沈光付属于挂靠的实际施工人，沈光付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。沈光付与冶金公司的关系应依法另行处理。

综上，二审维持确认协议无效的判项，撤销其他全部判项。（因手拉手公司和冶金公司已达成和解协议）

结语：

  实际施工人仍然可以以原告身份，向承包人提起诉讼，要求支付工程款，并根据司法解释的规定，确定是否可以将发包人列为被告。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　　　　　　　　　　　　

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