【探究】犯罪故意中推定“明知”的困境与破局

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摘要：对于故意犯罪中行为人“明知”的认定一直存在证明困难的问题，司法实践中多采用推定的方法进行证明，相关规范性文件也对推定情形予以规定，但推定的适用存在司法风险，且司法实务中存在证明结论精准度不稳定、法律规范功能发挥受限、言词证据真实性存疑的困境，对此在法律规范不足、证明标准和证明难度较高的实质层面进行剖析。对此在明确推定“明知”的属性、“合理解释”的证据要求和证明标准的基础上，转变思维模式，依赖客观事实借助客观证据，通过构建层次化证明方式打破困境，寻求对犯罪故意中“明知”的证明良方。

关键词：明知；推定；证明方法；客观证据

“明知”作为刑法定罪的重要标准在实践中一直存在认定难题，除直接证据进行证明之外，刑事推定也是重要的证明方式，即通过行为人的某些客观行为根据经验法则明确其“明知”意图。但刑事推定只是尽量接近案件事实，其真实性难以得到确保。就推定“明知”而言，是否允许反驳、当事人进行“合理解释”的证明标准和证据要求如何以及是否可以扩宽客观证据的适用等问题对于定罪有着重要联系，但在立法上尚未明确，刑法理论也尚未统一，有必要尽快明确这些问题。

一、“明知”的证明困境

我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生是故意犯罪。由此可知，我国犯罪故意是建立在主观认识的基础之上，包括对客观犯罪事实和行为评价性认识两部分，形成行为人对犯罪事实与犯罪事实评价在主观层面的统一。我国对犯罪成立的判断一直以主客观相一致原则为要求，即要求行为人客观上存在具有严重社会危害的行为，主观上存在罪过，且客观行为与主观内容之间一致且关联。特别是故意犯罪，犯罪客观构成要件要素对犯罪故意的认识内容具有规制功能，需要行为人对客观危害行为有所认识。虽然对于以心理态度为基底的犯罪故意可以通过客观事实予以反推，但由于其本身的隐蔽性和主观性很难窥探其真实意图。以明知型犯罪最为典型，明知型犯罪是我国刑法中故意犯罪的类型之一。刑法规范对该类犯罪的主观明知进行了特殊规定，这不仅是该类犯罪的显著特征，也是对犯罪认定的重要判断标准，但由于法律规范的不足使得司法实务中对于“明知”不可避免地陷入证明困境。

从证明方法看，客观窥探主观的证明方法难以确保证明精准度。德国刑法理论部分观点将犯罪故意定义为“对实现构成要件的知与欲”，我国刑法将对构成要件的“知”规定为“明知”。“明知”作为主观层面的认识因素，实践中难以明确，特别是在激情犯罪中，行为人往往在一念之间付诸客观行为，在行为过后惊吓恐慌的加持之下，行为人在行为时或许对行为的后果及认识并未在主观层面形成明确认知。而在我国逻辑思维缜密的刑法适用过程中，则需要明确行为人主观意图。但在司法实践中，激情犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人由于未形成明确的认知，甚至在进行供述的时候经常出现“不知道怎么想的”“想都没有想”的表述，行为人自身都难以明确表达自己的主观状态，其主观罪过更难以存在直接证明的情形。此时司法机关为了探知行为人内心真实状态只能事后努力还原当时的客观情况，借助有限的客观证据进行反推。在证据不足的情况下甚至不能是客观反推主观，只能说是站在行为人的立场上“猜测”当时的主观罪过。“此种判断方法的实质仍然是一种揣测。通过客观资料便能直接认识心理活动的时代还没有到来（或许永远不会到来）。”实践中除存在被告人承认主观罪过的供述或者能够直接证明的客观证据之外，无直接证据证明或者证据证明力度不足等案件还是占多数。对此，司法机关往往借助有限客观证据或者以推论的方式对行为人的主观状况进行判断，将过失“揣测”为故意，将故意“解读”为过失在此种情况下也不足为怪。

从证明真实性看，法律规范功能发挥受限且言词证据真实性存疑。由于对“明知”认定存在困难，特别是在明知型犯罪中，行为的认定需要行为人存在“特定的明知”，例如，毒品类犯罪中行为人需要明知毒品的存在，洗钱罪中行为人需要对犯罪所得存在认识，强奸罪中奸淫幼女情形中行为人需要明知对方为不满十四周岁的幼女。正是这种额外的特定明知要求，使得司法实务中往往陷入主观状况难以认定的困境之中。对此通过出台相关规范性文件试图冲破主观认定的障碍，如2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2018 年发布的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2019 年发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等。但此类规范性文件多是采用列举式方式对主观过错通过相关客观行为予以认定，从实质上看仍未跳出客观窥探主观的证明方法，且列举式的规范方式难以与“明知”的认定准确对应，未囊括的客观行为反而可能才能成为行为人脱罪的漏洞。此外随着向积极法益观转变的背景下，出于保护社会利益的目的，犯罪圈也随之扩大，重刑主义倾向明显。在“宽严相济”的刑事政策指导之下，《刑法修正案（八）》将“如实供述”纳入坦白的范围，从而具备法定从宽情节的功效。但相较于自首、立功等情形，坦白的从宽幅度较小。相较于“如实供述”所获得的有限从宽的“奖励”，无供述和证明困难而无罪的情形诱惑更大，因此实践中严重犯罪的罪犯出于侥幸心理，往往选择紧咬牙关，试图逃脱责任。且实践中主观明知的直接证据就是犯罪嫌疑人、被告人的供述，但每个人都具有趋利避害的属性，言辞证据极易受到主观因素影响而存在真实性受损的情形。此外立法在保障人权原则的指导下，以警惕目光对侵犯人权的侦查技术予以限制，加剧了言辞证据的获取难度和对“明知”的证明难度。

二、“明知”的证明困境之缘由

实践中对“明知”认定存在诸多问题仅仅是司法表象，破局的关键在于探究有关“明知”规范的法律迷思，寻找深层冲突的根源之所在，才能有针对性的寻求解决之法，从而一击即中。

首先，并非方法本身存在缺陷，本质原因在于对主观的推定本身无法保证结论的准确性，且相关规范性文件虽然规定了“合理解释”，但对“合理解释”的规范不明，因而司法实务中缺乏统一认定标准，由此陷入证明力不足的泥沼之中。对于行为人“明知”的证明一直是困扰司法实务的难题，除利用犯罪嫌疑人、被告人供述等其他直接证据证明外，多数是借助经验法则对行为人的客观行为进行分析从而推定其主观内容。但对明知的内容摆脱了故意内容的约束，推定的证明方法只是努力使证明结果无限接近真实情况，却难以保证结论的准确性，且经验法则的模糊性和非统一性使得结论往往相去甚远。因此我国通过出台相关的规范性文件以列举式方式对客观情形予以规定试图与相应的主观状态相连接，在推定的基础上又规定了行为人可以针对刑事推定中明知的规定进行“合理解释”，这种解释往往要求是“符合常识、常理的辩解与说明”。但法律规范仅仅规定了“合理解释”的存在却未明确其内容和认定标准。在上述多部规范性文件中多数以为“具有下列情形之一的，可以认定……，但有证据证明确实不知或受蒙骗的除外”的方式对“明知”的认定方式加以规定，但在“合理解释”的适用上则规定为“……且被告人不能作出合理解释的，可以认定……”。由此可见，相关规范对于行为人进行“合理解释”方式，如口头还是书面、是否需要提供证据以及“合理解释”需要达到的认定标准等问题均为规定。在立法上尚不完善、刑法理论也尚未统一的情况下，司法机关也难以以一己之力支撑起“合理解释”的认定标准，由此导致了司法实务中结论的混乱。

其次，困境实质在于我国相关规范性文件对明知推定的属性不明，导致推定适用的标准不清，从而限制了法律功能的发挥，这也正是法律规范不足在司法层面的折射。由于主观层面的“明知”隐蔽性极强，且具体案件中直接证据极少以及言辞证据稳定性不足，司法实践中多是以规范性文件为依据对行为人的“明知”予以认定，但学界对推定的适用往往秉持谨慎态度。对于这种认定方式是法律推定还是事实推定学界对此莫衷一是，推定在司法实务过程中对应证明责任的分配，从法律规范的对其适用的支撑以及结论所形成的约束力表明其实质上属于法律问题，这种适用的强制力和约束力赋予了待证事实在缺乏证据证明的而适用这种方式的正当性。学界多数学者将法律作为法律推定与事实推定的重要区分标准，若推定依据并非法律则很难归之为法律推定。然而我国刑法条文中并未对“明知”的具体内容进行准确规定，而是以规范性文件的方式对“明知”进行限制和证明，因此明知推定的归属广受诟病。当然也有学者提出独特看法，“与司法证明一样，推定也是一种认定案件事实的方法……推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法”。对此，有学者指出“法律推定只须依据法律规定操作即可，通常不存在被滥用的危险；事实推定才是规制的主要对象。”总之学界对“明知”推定的属性分歧较大，而立法却未明确规定，难怪有学者指出，关于推定的规定如此混乱，迄今为止人们仍无法对其成功阐释。以2009年发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，该解释明确六项情形可以推定“明知”，对于符合该情形的除被告人及其辩护人可以提出充分的证据以证明其的确不知之外，均可以认定为行为人对对违法所得及其收益存在刑法上的“明知”，法院则依靠法律规定陷入“因为规定所以明知”的逻辑循环之中。而司法实务中对推定的适用采用先推定后反证的证明方式无形之中侵蚀着无罪推定原则，当被告人无力反证时，“明知”推定的证明方式可能会进一步侵其权利，造成司法不公的负面风险。

最后，从司法实践层面看，对罪过的细化和对故意的整体分析无形之中提高了“明知”的证明标准，使得本就抽象隐晦的主观状态更难与客观相对应，加之证据规则和证明程式的完善加剧了证明难度。上文中已经指出，司法实践中主要通过被告人口供和其他证据推定主观状态两种方式证明行为人的“明知”，我国对罪过的规定分为故意与过失，从而对应故意犯罪与过失犯罪。行为人所实施的一个犯罪行为只能具备一种罪过，而我国采用整罪分析的方式要求主观状态与客观行为一一对应。以奸淫幼女行为为例，要求行为人主观方面明知对方为幼女，在此明知的基础上实施奸淫幼女的客观行为，由此才能构罪。若行为人因客观情况并不知对方为幼女而与之进行性行为，因不存在过失奸淫幼女的罪行规定，故其不构成强奸罪。由此可见，在规定具体罪过的罪名中不存在客观要素与不同罪过形式相结合的组合。正因如此细化的罪过形态规定和对故意的整罪分析对“明知”的证明则需要进一步具体化，其证明标准也随之提高。此外随着非法证据排除规则的确立，将侦查机关游走于“灰色地带”采用“灵活手段”获取的重要证据予以排除，在推定明知规范性文件之外的情形下对行为人“明知”的指控挑战巨大。此外，在证据不足的情况下，法官难以断定证人证言的真实性，种种原因形成了独特的“印证证明模式”，在此种证明模式的主导下法官必须凭借证据相互印证的证据网中做出判决，对“明知”的证明难度随着提高。恰如英国著名法官波洛克所言：“有人曾说旁证就像一个链条，每一项旁证就是链条上的一环。其实不然，因为任何一环断开，整个链条就会断掉。旁证更像是许多细绳拧成的绳索。一股绳子或许不能承受重量，但许多股绳子合起来可能就足够结实有力了。”此时的法官因证据不足更为偏向被告人供述，一旦无充足准确的证据证明行为人的“明知”，往往只能在无罪推定的基础上将被告人释放。

三、困境之破局——对“明知”证明的标准建构

由于“明知”多滞留于主观层面，在部分案件中难以通过客观行为进行窥探，因此对“明知”的推定很大程度上缓解了证明难题。但为了防止对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵害也为了避免出现规范不足造成司法放纵，需要在明确推定属性的基础上，对推定方式予以规制，同时对推定方式下证明标准予以明确，形成对“明知”证明的标准构建，打破证明困局。

第一，明确推定明知属于事实推定，且该推定允许反驳以保障被告人合法权利。学界中对于推定明知的方式属于法律推定还是事实推定观点不一，当然也有多数学者认为推定包括事实推定，其与法律推定一同构成对推定的基本分类，且基于法系特征和推定特点应当将推定明知划归于事实推定。以2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》为例，其中对“明知”的认定表述为“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其'应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外”。其基于常识和日常经验，通过特殊推论在基础事实和推定事实之间构建起常态桥梁，并对证明规律和证明力度进行类型化规范，完全符合事实推定的要求。且我国以成文法体系为基础，判例在我国并不适用，通过适用规范性文件对“明知”进行判断，对主观层面的结论也属于对事实的判断，对还需借助刑法对行为整体进行法律评价。因此通说的事实推定观点应对予以支持，既然已经明确事实推定的属性就应当大方承认。同时事实推定从本质上看是通过间接证据论证事实的证明方式，两者之间的紧密联系和有限的证明力就应当允许被告人通过反驳自证清白。存在推定就应当配备反驳程序，也正是司法解释中对事实推定的可反驳规定，才能进一步保障推定明知规定中处于不平等地位的被告人合法权利。

第二，明确“合理解释”的证据要求和证明标准。相关规范性文件仅规定“合理解释”，但在解释是否需要证据证明以及证明标准问题上存在缺口，理论中观点不一，司法实践中多体现为重证据。虽然客观证据在诉讼过程中尤为重要，但对于一早就被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，要求其提出证据难度较大，应当明确作出“合理解释”可以提出证据，但证据的提出不是必然要求，而行为人提供相应线索。对于行为人所进行的“合理解释”本身就属于证明自身主观状态的证明方式，在符合证据的形式与实质的双重要求之下应当认定具有证据效力。而该解释是否能作为案件证据予以采纳则需要视其合理性与证明力而定，因此行为人针对“合理解释”所提出证据的目的在于增强其合理性与证明力，其本身并不影响“合理性”本身的证据效力。因此提供证据并不是“合理解释”的必要条件。大陆法系国家多采用职权主义诉讼模式，在被告人提出“幽灵抗辩”时，法官依职权启动调查程序，并根据调查结果进行分类处理。我国正处于职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的融合阶段，但仍是以职权主义为诉讼底色，对此可以解决大陆法系国家对行为人解释的处理方法，当行为人进行“合理解释”时不能因证据的非必要性而造成“幽灵抗辩”的现象，应当要求其就“合理解释”提供相应的线索，而线索的证实和证据的取得则由控方完成。此外，在刑事诉讼中虽然出于打击犯罪和保障社会秩序的需要要求被告人承担相应的证明责任，但由于被告人地位的不平等性和证据收集的有限性，对其所承担的证明责任不应设置较高的证明标准。规范性文件将部分行为推定为“明知”，在此情形下控方的证明责任大为减轻而被告人则陷入被动，因此对于“合理解释”的证明标准不应与控方证明标准持平，仅需动摇推定的“明知”事实，使一个理性的人产生对证据是否具备能够指控犯罪证明力的理性怀疑。

第三，在难以推定的情况下依赖充足证据对客观事实予以证实，保证客观事实与推定“明知”的紧密度。最高人民检察院指出，推定行为人明知在实践中应当注意查清基础事实同时也要充分保障反驳权利。“推定的可靠性取决于基础事实的真实性，只有基础事实得到了充分证明，对相关事实的证明责任才能被免除，才能在司法中适用推定”。因此只有在证据不足以支撑“明知”的认定时才能根据相关规范性文件进行推定，且在适用形式上遵循“大前提—小前提—结论”的逻辑三段论规制，努力将基础事实夯实，否则事实不清将导致前提坍塌，即使结论正确也难以使人信服。此外，客观事实应当与推定的“明知”结论保持合理联系，紧密连接。虽然我国司法实务中在基础事实与推定事实之间建立普遍共生关系的常态联系，但与合理性联系的紧密度仍存在距离。“一个理智的事实审理者基于独立的立场与思维，认为根据经验可以合理地从甲事实推导出乙事实，即使该事实对于构成犯罪仅为必要条件，那么这种推定也被认为是具有合理联系。”对此，应当以明晰基础事实为前提，借助逻辑三段论的方法，以合理性联系为证明规制的推定程式。

第四，转变思维模式，明确由客观至主观的类型化证明方法。虽然我国刑事诉讼逐步形成的“印证证明模式”能够确保证据之间相互印证，但正是这种证据连接方式忽视了证明力对内在真实性和关联性的要求，也过分限制了司法者自由裁量权的形式，让法官成为寻求证据连接点的工具。对此司法者应当转变思维模式，虽然刑事诉讼的证明模式中仍是以法定主义为原则，但可在借鉴域外自由心证模式基础上发挥自由裁量权，并通过充分说理接受监督使其回归至法定模式之内。具体而言，在合法性证据之下，司法者通过全面分析证据证明力借助思维逻辑和经验法则从而在其内心形成确实充分的内心确信，并以证据采纳和刑事判决的方式行使自由裁量权，“由案件裁判者自由决定证据的证明力，不再由法律作出限制”。充分说理的同时接受审查监督，从而避免自由裁量权的滥用。此外，在对犯罪予以认定时仍需要遵循从客观到主观的逻辑顺序，客观行为由主观状态所支配，而主观罪过则需要借助客观事实进行还原，虽然主观罪过在罪行认定中地位重要，但仍是以客观为起点，主观状态在犯罪认定中往往处于最后一环，这不仅是主客观一致原则的体现，也是犯罪行为发展的客观规律。此外，根据“明知”程度的不同，其人身危险性也不同，同时体现在梯度化量刑上，因此在证明方法上也要采用层次化分级证明。鉴于模糊不清规定不明的“明知”规范，应当根据梯度化量刑对“明知”的证明模式提出类型化要求，对自由裁量权进行严格限制的同时实现层次化、类型化证明方法的构建。

第五，通过客观证据搜集范围的扩张和情态证据的佐证丰富证明方式。客观证据是指《刑事诉讼法》第48条中规定的物证、书证、视听资料、电子数据等与言辞证据相对的具有较强客观性的证据统称。在司法实务中“零口供”“多次翻供”的情形并不少见，这使得本就依靠言辞证据确定“明知”的判断方式大受打击。在审判为中心的诉讼模式之下应当提高对客观证据的重视和应用，但司法实践中往往因证据不足而举步维艰。对此，可以通过扩张客观证据搜集范围寻求更多可采用的客观证据，借助情态证据对客观证据予以佐证，为“自由心证模式”提高更强的助力。传统的侦查模式是在明确犯罪嫌疑人后再根据供述寻求客观证据，即“从供到证”，此时对证据搜集的及时性不高且范围有限。提高将客观证据的搜集向前后两方向延伸，前移至行为前，后移至抓获后，从而形成“从证到供”的侦查模式，不仅有助于强化对行为人内心确信的判断，也能缓解客观证据不足的司法难题。此外，借助情态证据对客观证据予以辅证，更能增强对“明知”判断的可信度。情态作为行为人的下意识所做出的反应，虽然可以通过证人证言、视听资料等法定证据所表现，但其本身并不属于法定证据，法官可以将其作为辅助判断的材料，从而强化“自由心证模式”中的内心确信。

结语

应当认识到推定“明知”的适用有利亦有弊，虽然可以缓解对主观目的的证明难题，但是不能因此将其奉为权威，为防止其成为侵害公民合法权益的合法工具，在司法适用时应当秉持谨慎态度。规范“明知”的证明标准是破除司法实践中推定“明知”困境的有效的方法，完善“明知”证明的标准建构增加了对“明知”认定的准确度，通过程序限制确保刑事推定的戒备心。通过当事人反驳、明确“合理解释”的标准、充分依赖客观证据以及借助丰富的证明方式确保推定“明知”的法律利剑挥收得当。

参考文献

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作者：周璐莹，湘潭大学法学院2020级法律（法学）研究生

作者：周璐莹，湘潭大学法学院2020级法律（法学）研究生