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一、制定背景 为规范建筑工程施工发承包活动，2014年8月4日，住建部发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该试行办法实施以来，有效遏制了违法发包、转包、违法分包和挂靠等违法行为。 但是实践中也出现一些问题，比如对违法转包和挂靠的判断标准比较模糊，以及政府各部门相继修订制订了很多法律法规政策文件，因此住建部在总结试行办法的基础上，经过征求意见，于2019年1月3日颁布了《建设工程施工发包与承包违法认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）。 二、制定依据 《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）。 三、适用范围 房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程，房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。 四、主要修订内容 （一）进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理。 由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议进一步厘清。《办法》修订过程中将《办法（试行）》中有关挂靠的几种特殊情形，如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形，不再归入挂靠情形下，调整后纳入转包的违法情形，这样调整易于转包与挂靠的区分，便于司法裁判的标准统一。 （二）明确母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工认定为转包的情形。 建筑业存在建筑施工单位将其承包的工程交由其集团下属独立法人资格的子公司施工的情形，根据《公司法》规定，子公司相对于母公司而言，不同于分公司相对于总公司，分公司不具有法人资格，子公司具有法人资格，子公司应当属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”。母公司通过自身优势中标后，转给子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，不利于项目管控，扰乱市场。所以《办法》规定：该行为认定为转包。 （三）专业作业承包人的概念。 《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》及住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》提出，将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，鼓励设立专业作业企业，促进建筑业农民工向技术工人转型。《办法》将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”。 （四）建立了违法行为认定处理联动机制。 《办法》规定：县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。 施工过程中有关当事人往往为了掩饰违法行为，采取签订阴阳合同、制作虚假材料应对行政机关的检查，而行政主管机关基于行政调查的权限限制，往往无法发现和认定施工单位的违法行为。 而施工当事人在不同阶段基于不同利益需求，又会在合同纠纷或民事争议过程中，主动提出项目实施过程中存在的违法行为及证据。有利于进一步扼制建筑市场违法行为的发生。 （五）违法行为的行政处罚追溯期限的确定。 《办法》规定：对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。 《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。建设工程由于其特殊性，建设周期长，违法行为处于连续或继续状态的特征比较明显。竣工验收是工程完成建设目标的标志。 |
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