最高法：《民法典担保制度司法解释理解与适用》之《民法典》关于担保的几个重大问题：问题四即“无效担保问题”

关键词：民法典担保制度 司法解释 无效担保问题

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四、关于无效担保问题

（一）担保主体不合格导致担保合同无效

1.不得担保的主体。《民法》典第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”该条与《担保法》第9条的区别在于：《担保法》不区分情况以列举的方式规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的非营利法人和非法人组织。需要注意：第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。

2.法人分支机构担保。《担保法》第10条规定，企业法人分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。《民法典》第683条删除了《担保法》中分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？答案是否定的。因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：一是分支机构是否经授权。如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。二是如果分支机构担保经过授权，则应按公司对外担保的处理思路处理，即是否履行了《公司法》规定的表决程序。《民法典担保制度解释》第11条第1款仅规定了第二层次的内容，是出于如分支机构对外担保履行了公司表决程序，当然也等同于公司授权的考虑，在审理案件时只需考察这一层次的问题即可。

应注意的是，金融机构的分支机构与一般法人分支机构提供担保有所区别：金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，即使未履行《公司法》第16条规定的决议程序的，也不影响担保的效力。此外，担保公司的分支机构对外提供担保也仅需担保公司的授权即可，无须担保公司按《公司法》的规定进行决议。因此，金融机构的分支机构对外担保效力的认定主要考察其是否符合《民法典》第170条规定的职务代理或职务上的表见代理。《民法典担保制度解释》第11条第2款亦是基于此道理作出的规定。此外，担保公司的分支机构对外担保在原理上与金融机构对外担保类似，故《民法典担保制度解释》第11条第3款作了与第2款相同的规定。

3.合伙企业为他人担保。根据《合伙企业法》第31条规定，合伙企业的负责人或者合伙事务执行人未经全体合伙人一致同意以合伙企业的名义为他人提供担保的，要考量是否构成表见代理。如果构成表见代理，根据《合伙企业法》的规定，首先由合伙企业承担担保责任。如果合伙企业财产不足以承担责任，由其合伙人承担连带责任。可见，合伙人所承担的责任应当是补充性的连带责任。《民法典》及司法解释对此未作规定，可依前述思路处理相关纠纷。

4.村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保。其原则上无担保主体资格，担保行为无效。但是，村民委员会代行集体经济组织职能，其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的，应认定担保有效。

（二）以不得用于担保的财产担保无效

1.《民法典》第395条与第440条之比较。

《民法典》第395条、第440条分别以列举的方式规定了可以抵押及可以出质的财产，同时也都规定了兜底性条款。但间题是两个条文的兜底性条款规定的趣旨不同：第395条第7项规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以抵押。该规定的兜底性条款是开放式的，即只要法律、行政法规不禁止的任何财产均可抵押。而第440条第7项关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定是封闭式的兜底条款，意味着除了该条列举的可以出质的财产权利外，只有其他法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能出质。这样，实践中对可以出质的财产权利需要找相应的法律、行政法规依据。无依据的，将导致出质无效的后果。

两个条款规定的差别，既有立法技术上的原因，也有一定的现实考量。就立法技术而言，《民法典》第395条除了规定了可以抵押的财产外，还规定了不可抵押的财产，故第395条的兜底条款采开放式。而就权利质而言，在《民法典》中未反向规定不可出质的财产权利，故在兜底条款只能采封闭式。从现实考量，随着经济社会发展和融资需求的扩大，在平衡风险和利益的前提下，可用于担保的财产范围也会变化。立法机关在确定某一权利是否可以抵押时，需要考虑权利是否具有可转让性、是否具备可行的公示方式，以及以这些权利作担保存在何种风险等因素。《民法典》在第440条前6项的规定不能涵盖所有可以出质的权利范围的情况下，作了一个授权性规定，即根据现实需要以及权利质押的可行性、市场风险等因素变化，可由法律、行政法规规定其他权利是否可以出质。

2.依据《民法典》第399条对担保效力的判断。

《民法典》第399条以反向列举的方式，规定了不得抵押的财产，可区分为两类情况：一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效，包括该条规定的第1项至第3项中的土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。二是可能不影响合同效力的情况，包括该条第4项和第5项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。

需要注意的是：第一，在上述不得抵押的财产中，宅基地的抵押是否能一律认定为无效？这是执行中经常涉及的问题。例如，作为债务人的宅基地使用权人能否通过将其宅基地拍卖或变卖给集体组织成员的方式清偿债务？这是实践中需要考量的问题。我们认为，既然《民法典》第399条已经明确规定了宅基地不能作为抵押财产，就应当按照法律规定认定担保合同无效。同时，依据《民法典》第311条的规定，在抵押权人系善意的情况下，抵押权人仍可取得抵押权，对此，《民法典担保制度解释》第37条作了规定。

第二，对于以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押的，是否一律认定合同无效？显然不可。权属不明或有争议，其结果不外乎两种情形：其一，抵押人有权处分；其二，抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，当然不影响合同的效力；即使是抵押人无权处分，参照《民法典》第597条关于出卖人无权处分所订立买卖合同应承担违约责任的规定，亦应认为无权处分不影响抵押合同的效力。

第三，关于被查封、扣押的财产，能否被抵押？如果被查封、扣押的财产被设定了抵押，应当认定抵押合同有效，只要该不动产办理了抵押登记，抵押权设立，但这时该抵押权不能对抗查封。实践中，司法部门在查封时往往存在是否超标的查封之争，而查封是否明显超标的，有时确实难以把握。如果允许被查封的不动产设定抵押，只是不得对抗查封，既达到了物尽其用的效果，也不影响查封的效果，同时又解决了超标的查封带来的负面影响，可谓是有利而无害。例如，甲公司的一栋市场价值10亿元的房产因欠债2亿元被法院查封，显然是超标的查封，但该栋房产仅有一个房产证，登记部门无法办理分割查封。如果此种情况下允许债务人设定抵押，其他债权人作一个简单的利益衡量，就可以判断出查封标的物并不影响其抵押的实现，就可能会选择接受抵押。这样既不影响查封的效果，也解决了超标的查封情况下债务人融资问题。但是，在《民法典担保制度解释》讨论过程中，有一种担心，认为这类财产是明确禁止抵押的，如果认定抵押有效，与《民法典》的规定相悖，何况在《民法典》有明确规定的情况下，也很难办理抵押登记。经征求立法部门的意见并反复权衡，最终在《民法典担保制度解释》第37条第2款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”

（三）关于公司对外担保

在《民商事审判会议纪要》出台之前，无论是理论界还是实务界，对《公司法》第16条规定是否影响担保合同效力极具争议，而争议的焦点在于，该规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。主张是管理性强制性规定的观点认为，即使担保合同未经《公司法》第16条规定的决议程序，担保合同依然有效，公司应承担担保责任。持这种观点的人还认为，《公司法》第16条的规定是约束公司内部行为的，不应影响公司与相对人签订合同的效力。而认为《公司法》第16条系效力性强制性规定的观点则认为，违反《公司法》第16条的规定，担保合同必然无效。这两种观点对审判实务产生很大影响，以致出现两种完全相反的栽判结果。应该说，这两种观点在思维上均陷入《公司法》第16条规范性质之争不能自拔，而忽视了对法律的目的解释、体系解释。不可否认，《公司法》第16条是约束公司内部行为的，但其是对公司法定代表人代表权的限制。在法律对公司法定代表人的代表权作出限制的情况下，法定代表人违反该规定，则构成越权代表。越权代表的法律后果是什么呢？这要看其他法律的相应规定。而上述观点之争脱离了正确的思维轨道，忽视了现行法律的有关规定。在《民法典》颁布之前，《合同法》第50条就明确规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《民商事审判会议纪要》按照体系解释的思路，明确了几点：第一，公司对外担保需要依《公司法》第16条规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。

《民商事审判会议纪要》的上述处理思路在理论界和实务界形成广泛共识，解决了长期以来的纷争，统一了栽判尺度。《民法典》第61条、第504条的规定，相较于《合同法》第50条规定，没有发生实质性变化。因此，《民商事审判会议纪要》对此问题的基本处理思路仍然可以沿用，个别方面可作适当调整。有观点认为，《民法典》第504条与《合同法》第50条相比，发生了实质性变化。《民法典》第504条用的是“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述，而《合同法》第50条用的是“该代表行为有效”的表述。依《民法典》第504条的表述作反对解释应该是，“在法定代表人越权且相对人非善意情况下，担保合同对公司不发生效力”，而对公司不发生效力，公司就不应承担任何责任。这涉及对《民法典》第504条的理解问题，我们认为，订立担保合同对公司不发生效力，并不能得出公司不承担任何责任的结论。例如，公司是否应当承担缔约过失责任或其他过错责任？在制定《民法典担保制度解释》时，经充分讨论并征求立法部门意见，第7条第1款第2项规定：“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”而第17条规定的是担保无效情况下的缔约过失责任。

（四）关于上市公司对外担保

《民商事审判会议纪要》已充分考虑了上市公司作为公众公司区别于一般公司的情况，第22条从正向作了相应的规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同人民法院应当认定有效。”依此规定，相对人的善意标准要求更高一些。比如，需审查是否进行决议的信息披露，如未审查披露的信息，仅审查法定代表人出具的一般决议文件，显然不能认定是善意的。值得注意的是，《民商事审判会议纪要》没有进一步明确上市公司担保无效的法律后果，这不是疏忽，而是在当时讨论时大家较为一致地认为上市公司对外担保无效的后果与一般公司相同，无须另行特别规定。在《民法典担保制度解释》制定过程中，经进一步调研，发现上市公司大股东或实际控制人以对外担保方式占用上市公司资金或利益，进而损害中小投资者利益的现象十分严重，司法应当与行政监管部门形成合力，予以遏制。因此，《民法典担保制度解释》第9条第2款在《民商事审判会议纪要》规定的基础上又向前迈了一步，明确规定：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，该担保合同对上市公司不发生效力，而且上市公司既不承担担保责任，也不承担缔约过失性质的赔偿责任。这样规定简洁明了，可操作性强。当然，与《民商事审判会议纪要》相比，该条规定在担保合同无效的后果上有明显区别。这就带来一个实务问题：能否根据该规定处理《民法典》生效前发生的担保行为？答案应是否定的。此条款不能溯及《民法典》生效之前的担保行为。当然，《民法典担保制度解释》在上市公司担保问题上也存在缺憾，比如，对上市公司的关联担保仅停留在《公司法》第16条规定的为股东或实际控制人的担保上，是否进一步扩大上市公司关联担保范围，并结合《公司法》第124条的规定进行合法合规性审查，殊值研究。另外，上市公司的章程需要对外披露，章程对表决程序的规定，以及对担保额的限制是否亦应作为考虑担保合同效力的因素，因围于各方面认识上的分歧，未作出解答，可考虑进一步总结实践经验后寻找解决方案。

（五）抵押财产转让问题

一是注意《民法典》对《物权法》第191条的重大修改。《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，未经抵押权人同意不得转让抵押财产；而《民法典》第406条第1款规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。这意味着未经抵押权人同意，也可以转让抵押财产，但不影响抵押权的行使，即赋予抵押权追及效力。即使抵押财产已经转让，受让人取得了物权，但是该物权上由于负担着抵押权，抵押权人依然可以通过变卖或拍卖抵押财产实现其抵押权。

二是抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决。过去法律规定抵押财产不得转让时，未规定抵押权的追及效力。以商品房买卖合同为例，房地产开发商在对商品房进行预售时，很多情况下并未涤除银行对建设用地使用权的抵押权，或未对抵押权的实现另外作出商业安排。消费者在购房后甚至入住后，银行对建设用地使用权行使抵押权，由此产生纠纷。根据《工程款优先受偿批复》，在涉及工程款优先权（《合同法》第286条）和消费者权利顺位时，商品房消费者的权利优先于工程款，自然也优先于抵押权，这主要考虑到消费者的生存权问题。但是，《民法典》第406条对《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致《工程款优先受偿批复》与《民法典》的规定不一致？实践证明，《工程款优先受偿批复》的规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。从实践来看，商品房向公众公开销售，需取得预售许可证，在此过程中应当对其上土地抵押权予以涤除或作出商业安排。如果不按此规范操作，广大消费者买了房，甚至业已装修入住，土地抵押权人再来行使抵押权，让消费者承担操作不规范的后果，实属不公，也与人民群众最朴素的公平观念相悖。另外值得注意的是，《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，该条并未区分动产抵押是否已经办理登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，我们认为有一定道理。《工程款优先受偿批复》已在司法解释清理时废止，原拟在《民法典担保制度解释》中重新予以规定。在讨论中，有观点认为，这种情况主要发生在执行异议之诉中，可在相关司法解释中予以规定。因此，最终在《民法典担保制度解释》中删除了原稿中关于这一内容的规定。执行异议之诉司法解释有望近期发布，期待能够对此问题予以明确，以免留下法律适用上的空白。

三是关于违反《民法典》第406条“当事人约定不得转让”“转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”等规定的法律后果。《民法典》对此没有作出明确规定，但结合《民法典》的有关规定，可以认为，当事人约定不得转让的，只能约束抵押合同的当事人，抵押人违反约定，造成抵押权人损失的，应承担赔偿责任。抵押权人依此约定，请求认定转让合同无效或者不发生物权转让效力的，不应支持。据了解，不动产登记机构拟开展对抵押物不得转让的登记工作，故如果对不得转让抵押物的约定进行了登记，抵押权人主张转让合同无效的，不应支持；但主张不发生物权变动效力的，应予支持。对此，《民法典担保制度解释》第43条有明确规定。为了与《民法典》及《民法典担保制度解释》规定相衔接，自然资源部于2021年4月发布《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号），明确对当事人关于禁止抵押财产转让的约定，登记部门同意登记。

—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第607-616页。

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