 专栏介绍 类案办案要件指南 上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，目前已完成31个类案办案要件指南编撰工作，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册、第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。 本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。  编者按 近年来，上海法院受理的金融借款合同纠纷案件数量总体居高，收案量位居金融商事案件前列。金融借款合同纠纷案件呈现担保多元化、办理流程电子化、收费名目多样化等特点。为妥善审理该类案件，上海法院集结了一批审判业务专家撰写了《金融借款合同纠纷类案办案要件指南》。 本期刊发金融借款合同纠纷类案办案要件指南节选之三：《金融借款合同纠纷类案办案要件指南之被告抗辩的审查》。  推荐阅读时间：30分钟  金融借款合同纠纷类案办案要件指南之 被告抗辩的审查 一、对借款人抗辩的审查 （一）对无力还款的抗辩审查 【审查要点】 1.借款人无力还款原因是否仅为经营不善、收入减少等； 2.借款人无力还款原因是否构成不可抗力； 3.当事人争议能否调解。 【注意事项】 无力还款是金融借款纠纷中最常见的借款人抗辩理由。受新冠疫情的影响，部分企业、个人停工停产、收入减少，影响金融借款合同的正常履行。对于借款人能否以受疫情影响主张不可抗力免责的问题，实践中存在争议。本指南认为，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。鉴于新冠肺炎疫情的整体情况，对于非金钱之债的履行可能构成民法上的不可抗力，但借款人履行金融借款合同的债属于金钱债务，在疫情期间，虽然各级政府采取了封城、隔离等一系列防控措施，可能会导致部分地区的银行网点暂停营业，但并不影响借款人通过网银、ATM转账等方式还款，这些困难一般不属于不能克服的履约障碍。而借款人因疫情产生的经济困难会导致履行迟延，但不是履行不能，故借款人一般不能援引疫情作为不可抗力免除责任。最后，值得注意的是，若借款人因受疫情影响收入减少或失去收入来源的，法院应根据案件的实际情况努力促成案件调解，鼓励金融机构根据金融政策，适当减免违约金、调整还款期限，给予借款人还款的缓冲期，争取借款合同继续履行。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 （二）对被告非实际借款人的审查 【审查要点】 1.出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，如果出借人对于借名贷款的事实不知情，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任； 2.名义借款人将用户名、密码、手机号等身份验证信息交给实际借款人，由实际借款人在线办理借款手续的，在出借人与名义借款人之间成立借款合同，由名义借款人承担偿还责任； 3.如名义借款人向出借人披露了实际用款人，各方的真实意思表示仅为实际用款人借名义借款人的名义借款，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益，应认定实际用款人为借款人并承担偿还责任； 4.在名义借款人不知情且无过错的情况下，被冒用身份订立借款合同的，名义借款人无需承担还款责任。 【注意事项】 1. 实践中，有些案件的实际借款人的确定较为复杂，人民法院确定实际借款人应当注意以下几点： （1）与出借人签订借款合同的相对方是否是借款人本人； （2）出借人在发放贷款时的支付对象是名义借款人，还是实际用款人； （3）名义借款人收到借款后是否交由实际用款人使用； （4）还款主体是名义借款人还是实际用款人； （5）名义借款人与实际用款人是否就借名贷款达成过协议； （6）名义借款人与实际用款人之间的关系； （7）银行等金融机构是否知道或应当知道第三人是实际借款人。 2.存在借名贷款的，担保人求偿权的行使对象，也不应仅机械地根据合同的相对性确定为合同的相对方，而应当在对借款、担保合同订立的背景、原因行为等进行审理的基础上，根据当事人缔约真意、权利义务相一致原理、委托代理理论等，适度突破合同相对性来确定追偿对象。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》 第一百三十六条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 （三）对债权债务已经消灭的抗辩 1.债务已获清偿或部分清偿 【审查要点】 （1）借款人向出借人归还款项的流水凭证； （2）还款计划表中借款人应还款项的金额； （3）如有其他人代偿的，要有代为付款的凭证； （4）借贷双方之间有无就应还款项协商进行一定减免。 【注意事项】 （1）实践中，存在借款人向第三方平台履行还款义务的情形，人民法院应当审查第三人平台与出借人之前有无委托收款的约定、出借人与借款人约定的还款方式等，若出借人与第三方平台无委托收款的约定且借款人未按出借人的指示进行还款的，借款人支付款项的行为不视为履行合同项下的义务。 （2）关于当事人对还款的清偿顺序未做约定，借款到期后，在借款人欠付本金、利息、实现债权的费用外，还应支付违约金的情形下，其抵充顺序如何认定。本指南倾向认为应按实现债权的费用→利息→违约金→主债务确定清偿抵充顺序。利息与违约金均系资金占用损失或使用利益，实践中普遍存在违约金、逾期利息、罚息等名词混用的情形，违约金和逾期利息也往往存在重合。因此，金融借款合同中，宜将违约金与利息作同一类概念考虑。从《民法典》第561条的规定来看，应倾向于保护守约方。由于借款人违约在先，应作有利于债权人的解释，先抵扣违约金再冲抵本金。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》 第五百六十一条 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行： 2.债务已由实物抵偿 【审查要点】 （1）双方有无达成以物抵债的合意； （2）物权是否实际发生转移； （3）当事人协议以物抵债是否损害其他债权人的利益。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》 第五百六十九条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。 3.债权已被转让 【审查要点】 （1）是否有债权转让合同； （2）债权转让的通知是否已经到达债务人； （3）是否存在不得进行债权转让的情形； （4）是否存在与债权相关的从权利，且该从权利是否专属于债权人本人。 【注意事项】 （1）实践中，存在出借人将不良债权进行转让后又以诉讼的方式向债务人主张债权的情形，该种情形若非债务人提出抗辩特别是缺席审理的情况下极易导致错判。人民法院在审理中可以依职权追加债权受让方作为案件的第三人，以查明案件事实。 （2）实践中存在大量金融债权的出让人和受让人以登报公告的方式通知债务人。一般债权人不能仅以已登报公告为由主张已通知债务人。只有明确无其他有效通知方式的情况下，才能以公告的方式进行通知。 4.债务已由第三人承担 【审查要点】 （1）原始债务是否具有可转移性； （2）第三人与债权人之间是否就债务的转移达成一致的意思表示； （3）涉案债务是否存在法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等条件的情形，若有，其条件是否成就； （4）原债务人是否因债务的转移而完全脱离原债权债务关系。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》 第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 （四）对合同效力的抗辩审查 1.被告借款时系无民事行为能力或限制民事行为能力人 【审查要点】 （1）借款人借款时的年龄及精神状况； （2）被告有无借款时为无民事行为能力人或限制行为能力人的相关证明，如鉴定报告、已生效民事判决书、残疾人证等。 【注意事项】 （1）实践中，存在借款人或者担保人以委托代理的方式，委托他人代为借款或为他人的借款提供担保，并出具公证书。金融机构据此办理贷款或担保。后发生纠纷，借款人或担保人抗辩其为无民事行为能力人或限制行为能力人，主张合同无效。对此，有观点认为公证书具有一定的公信力，金融机构根据合法有效的公证书办理贷款业务具有一定的合理性，属于善意的相对人，其权益应当受到法律的保护；亦有观点认为作为金融机构具有较高的注意义务，仅有公证书文件并不能说明尽到了相应的审慎义务，不能认定为善意的相对人，应当承担不利后果。 本指南认为应结合公证书的具体内容进行判定，如果公证书仅公证了授权办理借款业务或者办理担保业务，只能够证明授权委托的事实，金融机构还应对借款人或者担保人的具体情况进行必要审查，否则属于未尽到合理注意义务。 （2）关于无民事行为能力人或限制行为能力人的监护人将无民事行为能力人或限制行为能力人的财产设立担保的认定。本指南认为我国法律确立了“最有利于被监护人”的监护原则。在处理该问题时应当充分考量是否为被监护人的利益而以被监护人的名义处分其财产。判断监护人的处分行为是否为了被监护人的利益，不应仅仅以被监护人财产的得失作为判断标准，而应当考虑家庭生活的综合因素，以一个处于与监护人同等情境下的理性人的判断为标准。 2.被告抗辩金融借款合同未生效 【审查要点】 （1）金融借款合同有无附生效期限或生效条件，及所附条件是否合法有效； （2）生效期限是否届满、生效条件是否成就； （3）主张未生效的具体情形是否属于生效要件。 【注意事项】 （1）实践中，部分金融借款合同中约定了借款人申请金融机构发放贷款的条件，如借款人需提供借款用途证明、基础交易合同等。此类要求是否构成借款合同生效要件，实践中存在一定争议。对此我们认为，此类要求仅为金融机构审核借款申请的内容之一，并不构成借款合同生效要件。只要双方就借款本身已达成合意，即便借款人未能提供相应材料，金融机构也可以放款，相关借款合同生效。 （2）金融机构对借款人偿还能力欠缺必要审查是否影响合同效力问题。金融机构在签订借款合同时，应对借款人、担保人的偿还能力、信用级别、借款用途、还款方式等进行审查。我国法律并未规定违反贷款审查义务的民事责任，商业银行发放贷款的审查义务属于内部管理性规范，并不会当然导致金融借款合同无效，具体还要审查是否存在法律、行政法规规定的合同无效的情形。人民法院在审理案件过程中发现金融机构怠于履行审查义务的，可以通过发送司法建议等方式督促金融机构进行整改或者将相关信息告知相关监管部门进行监督管理。 （五）借款人对格式条款抗辩的审查 1.格式条款的识别 【审查要点】 （1）条款是否为金融机构预先拟定并反复使用且未与借款人协商； （2）不合理免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效，即便尽到了提示说明的义务，也不能构成无效的豁免； （3）免责条款不仅应从形式上进行认定，还应当从条款内容的实质进行判断。格式条款是否属于“合理”可以根据公平原则与诚信原则，结合当事人的类型、合同的性质、商业习惯等确定条款的约定是否导致双方当事人权利义务的失衡。 【注意事项】 格式条款是否存在无效情形，人民法院应当依职权进行审查；格式条款不属于合同的内容，需要当事人提出抗辩，人民法院不宜主动审查。 2.未尽提示义务 【审查要点】 （1）格式提供方对格式条款采取了合理的方式进行提示，并举证证明尽到合理的说明义务； （2）提示说明义务应当满足实质性标准； （3）提供格式条款方未履行提示说明义务，致使对方没有注意到或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方主张该条款不属于合同内容的，人民法院应予支持。 【注意事项】 （1）若仅在合同中约定当事人在合同中签字即视为对合同内容全部知悉，并不能说明尽到了合理的提示义务。若合同提供方未履行提示说明义务，但有证据证明相对人注意到合同的此类条款并理解条款的含义的，无权主张该条款不属于合同的内容； （2）实践中，合同提供方多以加黑字体的方式履行提示义务，字体加黑方式能够引起消费者合理注意的前提是该条款与其他条款字体明显不同，合同文本如果每一页均有多条黑体标示条款，黑体标示条款明显多于非黑体字条款，那么经过字体加黑的格式条款与其他条款并无明显区别，就不能起到提请消费者合理注意的作用。 3.未尽明确说明义务 【审查要点】 （1）合同提供方应当提示说明的范围包括免责条款的概念、内容以及法律后果； （2）应当采取符合借款人认知能力的方式，以书面或口头形式向借款人做出一般理性人能够理解的解释说明。 【注意事项】 提示和说明义务应当在借款合同订立之前或者订立合同时履行，事后履行已经对当事人缔约选择没有影响，应当认定未履行该项义务。合同成立后再履行提示与说明义务，即使对方同意并接受，也只是相当于双方就此达成了补充协议，应按补充协议对待。 （六）对超过诉讼时效的抗辩 【审查要点】 1.人民法院应当根据借款人的抗辩审查诉讼时效是否超过三年； 2.诉讼时效届满后，借款人同意还款或者已经还款的不得再以诉讼时效进行抗辩； 3.是否发生诉讼时效中断的情形，即出借人向借款人提出履行请求、借款人同意履行义务、出借人提起诉讼或者申请仲裁、与提起诉讼与仲裁具有同等效力的其他情形等； 4.是否超过二十年的最长诉讼时效。 【注意事项】 1.实践中，债权人请求债务人履行债务的方式较多，本指南认为有效的债务履行请求如下：以邮政专递的方式进行催收的，需要按照合同中约定的送达地址或者其他借款人能够签收的地址寄送催收函，并保存邮寄的催收函件内容及寄送的回执；以电话、信息等方式进行催收的，应当保存通信记录，将电话录音或信息截屏作为视听资料进行举证；以上门催收的方式进行催收的，应当要求借款人签字确认，借款人拒绝配合的可由两名无利害关系的见证人签字证明，也可以通过录音录像的方式进行证据固定；以公告方式进行催收的，债务人下落不明，债权人可以在国家级或债务人所在地的省级有影响力的媒体予以公告催收。 2.对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住具有完全行为能力的近亲属或者被授权的主体。 3.债权人以邮件进行催收，且在封面上有明确记载“催款函”的，至于内容是否与记载相一致，举证责任不在债权人，如果债务人不能举出相反证据证明邮寄内容不是催款函，催收行为有效。 4.作为金融机构，按照法律规定或者合同约定从对方当事人账户扣收欠款的，发生诉讼时效中断的法律效果。 5.当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间提出的，人民法院不支持，但是基于新的证据能够证明出借人的请求权已经过了诉讼时效的除外。 （七）对借款本金抗辩的审查 1.未足额交付款项的抗辩审查 【审查要点】 （1）金融借款合同关于借款本金、利息、还款期限的约定； （2）出借人有无交付款项的证明，如转账凭证、借款借据等； （3）出借人预扣保证金、服务费、手续费、提前收取利息的金额是否与约定的一致。 【注意事项】 实践中，存在助贷机构利用借款人的身份信息办理并支配银行卡，助贷机构将出借方交付的款项在扣除一定的费用后交付至借款人。发生纠纷时，借款人多以未实际收到足额的款项进行抗辩。对此人民法院应当着重审查出借人与助贷机构之间有无关联、借款人与助贷机构之间有无对相关服务费进行约定来进行判定。 2.对预先扣除利息、保证金、服务费等抗辩审查 【审查要点】 （1）审查合同中约定的借款本金、利息、保证金、服务费等费用及支付期限等； （2）放款凭证中所载实际发放的款项是否与金融借款合同约定的金额相一致； （3）借款人主张的预先扣除利息、保证金的金额是否与双方约定的利息、保证金金额相一致，以及预先扣除利息、保证金的金额、形式是否合理； （4）合同中对服务费、咨询费、顾问费、管理费等相关费用是否有明确的约定，金融机构是否举证证明实际提供了相关的服务内容以及服务内容的价值与收费相当。 3.对前期借款本息结算后计入后期借款本金的抗辩审查 【审查要点】 （1）前期借款的债权凭证； （2）结算后有无重新出具债权凭证； （3）前期借款有无约定利息以及约定的利率有无超过法律保护的上限； （4）借款人依据新的借款凭证在借款期限届满后应支付的利息之和是否超过借款本金以最初本金为基数、以法定利率上限计算的整个借款期间的利息之和。 （八）对利息、逾期利息、违约金金额的抗辩审查 【审查要点】 1.金融借款合同中有无就利息、逾期利息、违约金等相关费用作出明确约定； 2.合同中关于相关息费的计算标准是否超过法律的保护上线； 3.合同中有关逾期利息的计算基数是否包括前期已产生的逾期利息（即计收逾期利息的复利）； 4.出借人有无向借款人收取除了本金、利息、逾期利息、违约金之外的其他费用，如有，应计入借款人的综合借款成本。 【注意事项】 1.对被告有关利息、逾期利息、违约金金额抗辩的审查，往往涉及到大量、复杂的金额计算。金融机构作为出借人，对借款人的还款情况及逾期支付情况充分了解，并具有较高的金额计算能力。为此，金融机构应在诉讼中完整、清晰、准确地提供金额计算方式及计算结果，以供借款人核对及法院审查； 2.为防止“高利贷”，法律规定借款人的综合借款成本应不超过年利率24%，超出部分法院不予支持。在金融借款纠纷中，通常合同约定的期内利率及逾期利率不超过此上限，但需要注意是否存在其他借款成本，如违约金、服务费、手续费等，此类费用应在利率上限中予以综合计算； 3.根据监管规定，银行有权收取利息的复利。但在金融借款纠纷中需特别注意，部分金融机构将借款人前一期欠付的本金、利息、逾期利息作为下一期逾期利息的计算基数。对此我们认为，逾期利率一般高于期内利率，逾期利息本身就是作为借款人逾期还款的违约结果，如以欠付的逾期利息作为后期逾期利息的计算基数，则存在对违约行为重复评价的障碍，也不符合公平原则。为此，金融机构不得将已产生的逾期利息再作为计算逾期利息或违约金的基数。 （九）对律师费、保全费、保全保险费等费用抗辩的审查 【审查要点】 1.金融借款合同中有无约定律师费、保全费、保全保险费等费用承担主体； 2.相关费用是否实际支付，原告应当提供如合同、发票、支付凭证等证据； 3.原告主张的律师费、保全费、保全保险费等费用是否符合收取标准。 【注意事项】 1.关于原告主张律师费等费用时是否需要提供支付凭证，对此我们认为，部分金融机构与律师服务机构签订的合同约定，律师费实际应根据案件处理进度及结果支付。在原告未实际支付律师费的情况下，后续实际发生的律师费金额可能发生变化。为维护借款人合法权益，原则上原告主张律师费时，应提供支付凭证等实际发生的证据； 2.关于合理律师费的标准，一方面应根据“律师服务收费标准”确定相应上限，另一方面法院应结合案件实际复杂程度、律师服务内容等情况，酌情判断原告主张的律师费是否过高； 3.金融借款合同纠纷中原告主张律师费、保全费、保全保险费不受金融借款年利率24%的限制。 （十）对夫妻共同债务的抗辩审查 1.对主张属于夫妻共同债务的抗辩审查 【审查要点】 （1）基于共同意思表示所负债务。如是否属于“夫妻共同签字”或者“事后追认”的情形；若夫妻双方共同偿还借款或者所借款项支付至非举债方账户的可以推定夫妻有共同举债的合意； （2）是否为夫妻日常生活需要所负的债务。判断所负债务是否为满足日常生活所需应当根据金额的大小，结合负债家庭的经济水平、夫妻双方的职业、收入等因素综合认定，并在判决书中载明判断和推理的过程； （3）是否用于夫妻共同生产、经营所负的债务。如所负债务用于夫妻双方共同从事的商业活动；或者虽然是单方从事的商业活动，但所获收益由夫妻共享。 2.被告主张不属于夫妻共同债务的抗辩的审查 【审查要点】 （1）是否为债务人单方面举债且所负债务与夫妻之间的共同生活、共同生产经营无关； （2）债务发生时夫妻关系是否已经破裂或者离异； （3）所负债务是否系夫妻一方用于赌博、吸毒等违法犯罪活动； （4）夫妻之间是否存在财产相互独立且债权人明知的； （5）合同中是否明确约定，夫妻一方所负债务为个人债务； （6）夫妻一方是否存在与第三人恶意串通、虚构债务的情形； （7）是否存在伪造结婚证件、冒名签署合同或者假冒签名的情形。 二、对担保人抗辩的审查 （一）对担保合同效力的审查 1.担保主体不适格的抗辩审查 【审查要点】 （1）担保人是否系完全民事行为能力人； （2）是否属于法律禁止提供担保的主体。 2.债权人未履行审慎监管义务的抗辩审查 【审判要点】 金融机构在办理贷款业务应履行审慎监管义务，系国务院规范性文件及行业的规定，违反此项义务并不会必然导致金融借款合同、担保合同无效，还需审查是否存在法律规定的其他合同无效的情形。 3.金融借款合同无效导致担保合同无效的抗辩审查 【审查要点】 金融借款合同是否存在法律规定的合同无效的情形。 【注意事项】 借款人采取欺诈手段，骗取贷款的，并不当然导致金融借款合同无效，若无法律规定合同无效的事由，出借人可以请求人民法院撤销合同或者请求借款人继续履行合同。借款人或担保人以此主张合同无效的，人民法院不予支持。 4.担保范围超过主债务导致超出部分无效的抗辩审查 【审查要点】 （1）担保的范围是否与主债务相一致； （2）有无另行约定担保的违约条款； （3）人民法院在受理债务人破产案件后，担保人所担保的债务也应当自人民法院受理破产申请之日起停止计息。 （二）对保证责任方式的抗辩审查 【审查要点】 1.担保合同中有无明确约定保证的方式； 2.若没有直接约定保证责任的方式需要对当事人的意思表示进行解释； 3.若担保合同中对担保的方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。 【注意事项】 若保证合同约定，在主债务人“到期不能履行”或“到期无法偿还”等在主债务到期后，主债务人客观上不能履行债务时，保证人才承担保证责任的，保证人承担的责任应解释为一般保证；在主债务人“不履行到期债务时”承担保证责任的，表明保证人不享有先诉抗辩权，保证人承担的责任应解释为连带保证。 （三）对被告抗辩非担保人的审查 1.被告抗辩担保合同并非本人签订的应当承担举证责任； 2.担保人在空白合同上签字的，在确定签字的真实性的情况下，担保人原则上应在借款范围内承担担保责任。 （四）对保证期间已过的抗辩审查 【审查要点】 1.保证合同中有无约定保证期间，约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定； 2.没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日六个月内； 3.保证期间届满后担保人不再承担保证责任； 4.法院应主动审查保证期间是否已经过。 （五）对擅自加重保证责任抗辩的审查 【审查要点】 1.债权人与债务人确定的保证范围、保证期间等与保证合同中约定的是否一致； 2.保证人是否对变更后的保证内容进行书面确认； 3.未经保证人书面同意，减轻债务的，保证人对减轻后的债务承担保证责任，对加重部分不承担保证责任。 【注意事项】 1.债权人和债务人变更主债权合同的履行期限，不影响保证期间； 2.主债务变更的，保证人保证责任项下的债务总额不得增加，同时各单项支付义务也不得增加。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》 第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （六）对借新还旧抗辩的审查 【审查要点】 1.有无约定借款的实际用途； 2.前后借款的时间、金额等情况表明确属借新还旧； 3.担保人免责的借新还旧要求新旧贷款的债权人为同一人。 【注意事项】 借新还旧的，在旧贷消灭时，抵押权应当归于消灭，但在双方并没有注销登记并缴销他项权利证书的情况下，抵押权在其所担保的主债权消灭后并不必然发生随之消灭的法律后果，抵押登记仍然发生法律效力。只要担保人同意继续为新贷款提供担保，不要求重新办理登记的，旧的担保物权可自动担保新贷的债权，且信贷担保的优先顺位不变。 （七）对担保物权未有效设立的抗辩审查 【审查要点】 1.不动产抵押的是否办理抵押登记； 2.以动产质押的是否完成交付，以权利质押的，具有权利凭证的是否完成交付，没有权利凭证的是否完成质押登记； 3.以金钱设立质押的是否符合质物特定化的要求。 【注意事项】 1.除最常见的房地产抵押需要登记以外，下列抵押物抵押权也自登记时设立，未办理抵押登记的，债权人不享有抵押权：建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物。其余抵押物自抵押合同生效时设立，是否登记不影响抵押权的设立； 2.设立质押的交付，必须满足质权人完成对质押物的占有，若仅交付质押清单、靠远程监控质物或监控人系出质人委托的不视为交付。出质人未交付质押物的质权不成立，但不影响质押合同的效力； 3.关于保证金账户是否构成金钱质押，实践中争议较大。我们认为，保证金账户需要满足以下条件才能构成金钱质押，债权人享有优先受偿权：第一，保证金已完成特定化，即保证金账户与一般经营性账户相区分；第二，保证金账户户名、账户性质等具有与担保有关的明显特征，具有一定的对外公示效力；第三，出质人对保证金账户内资金不享有自由使用的控制力。  责任单位：上海高院金融庭 上海高院研究室 ⏩ 转载请注明出处 ⏪ 特约编辑：朱丹 包晔弘 高琼 顾权 余韬 王朝辉 王晓雷 责任编辑 ：刘金妫 蔡一博 执行编辑：吴涛 赵佳怡 |
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