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原最高人民法院民事审判第一庭副庭长 刘敏法官 一、非合同之债的法律适用： 《民法典》第486条是解决债法通用之非合同之债法律适用的指引（第四百六十八条非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外）。《民法典》的编撰，采取的体例是先在总则编中规定民事法律关系，然后在其他分编中展开。 债的概念、通用规则规定在合同编第一分编通则中。然后通过“非因合同产生的债的其他债权债务关系，适用有关法律规定，这是第一个层次的内容；第二个层次为法律没有规定的，适用本编通则的有关规定；第三个层次是但书的判断， 即“但是根据其性质不能适用的除外”。 二、合同（债权）的保全 1.合同保全制度（又称责任财产的保全）。是指债权人行使代位权和撤销权，防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特殊担保的一般债权得以清偿。 从保全责任财产的角度，属于一般担保的手段；从债权保障的角度，为债权保全。债法总则的一般性规定，不局限于合同领域。担保分为一般担保和特别担保。债务人以其财产承担债务责任为一般担保，作为一般担保的债务人的财产亦称责任财产，责任财产的增减与一般债权的实现与否关系密切。对于债务人而言，债务人的责任财产是对外承担债务的担保。担保财产的性质决定了在特殊情况下债权人有权干涉债务人对自己财产的处置。基于担保财产的这种担保属性，法律规定了保全制度，即规定当债务人怠于行使对外的权利，任由自己的责任财产减少，影响债权人债权实现的时候，就有了代位权制度，法律赋予债权人替债务人向此债务人主张的权利。如果债务人用积极的行为去减少自己的责任财产，影响债权实现的时候，如债务人把自己的财产无偿赠与他人，以明显不合理的低价（高价）转让财产（受让财产），法律就赋予了债权人撤销权。对于债务人的责任财产是担保财产的属性，除了在债法中有特殊的制度安排以外，在其他地方也有类似的安排，如《公司法》中追究股东出资不实的责任，追究抽逃出资的责任，人格混同时追究股东的无限责任等，这些规则的本身也是将公司的财产作为公司的责任财产，作为公司对外承担债务的担保财产的制度设计。 所以在债法之下，债权保全制度都是基于担保财产的性质，此处的担保是指一般担保，与人保、物保等特殊担保没有关系。债务人的责任财产也是一般担保的范畴。 2、代位权制度。又称代位诉权，间接诉权，但其本质仍系实体权利。民法典关于代位权有三个变化。一是《民法典》第535条（因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。/债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。/相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。）规定把代位权制度的行使的标的从原先的债权扩大到与该债权有关的从权利。从权利包括担保（包括人保物保）。二是《民法典》第536条（债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为）全新的规定了债权到期，由于债务人对外的不作为行为，造成债权损失的，债权人的代位权制度。该制度专门针对到期的债权，对未到期债权，因为其债权还没有受到现实的损害（并且还有债权相对性的特点），不能行使代位权。 《民法典》第536条规定了在两种特殊情况下，债权人可以提前行使代位权（也叫保存行为）。第一种是债务人对外享有债权或者与该债权有关的从权利诉讼时效期间届满的情形。在此种情形下赋予债权人对债务人债权到期的权利保护，代位向次债务人行使代位，从而中断诉讼时效的结效果。到时债权人的债权到期以后就可以适用《民法典》第535条，代位行使债权。此种代位行使债权“等情形”，包括保证期间。如在保证期间内被保证人应该提起诉讼或者仲裁而没有提起，可能会因此遭受保证期间的经过，保证人不再承担保证责任的情形。第二种情形与破产制度相衔接，如果此债务人进入破产程序，债务人就应该向次债务人的破产管理人申报破产债权，若不申报则必然会导致其责任债权的减损，这时债权人也可以依据《民法典》第535条的规定，向次债务人的破产管理人申报破产债权。 三是民法典第537条（人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理）第二句话“由债务人的相对人向债权人履行义务”，吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）第20条（债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。编者注，此亦“禁止回马枪规则”。）的内容。这一规定解决的是直接清偿规则还是入库规则？这个问题在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）曾经讨论过。其中存在两个法律关系，即债权人与债务人之间以及债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权诉讼是当债务人拖欠债权人的钱不偿还的情况下，其又不积极主张次债务人的权利的，债权人可以代替债务人向次债务人主张权利。入库规则是次债务人把钱先还给债务人，归入债务人的责任财产，债务人再用其责任财产清偿债权人。从个案诉讼、个别债权实现、效率、债权人积极性以及非所谓的破产清算的角度考量，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）排出了不重要的入库规则，采纳了直接清偿规则。民法典对此加以吸收。第537条最后一句话为直接清偿规定:“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”虽然，在代位权诉讼中可以由次债务人直接把欠债务人的钱还给债权人，但是债权人的权利不比其他的债权人有优先性和特殊性。本句表达的意思是债权人只不过是个别清偿，因为其来的早，来得快而已。但是如果当债权人通过代位权诉讼主张的债权上已经有其他债权人对这个债权及从权利采取保全、执行等措施，还要依据保全和执行相关法律规定来处理。 3、撤销权制度。民法典第538条至第542条对债权人撤销权进行了规定。此外，根据《企业破产法》第32条的规定，某一企业债务人进入破产程序以后，管理人有权对于破产程序启动前6个月的个别清偿予以撤销。不论是代位权诉讼以后次债务人直接清偿的还是经过强制执行清偿的，只要是在前6个月的，又是个别清偿的，都要予以撤销，因为破产企业资不抵债，不能清偿债务。个别清偿行为撤销后按照破产程序的特别规则去进行分配有限的破产财产，溯及力在这里体现出来。所以，代位权诉讼中消灭的是两个债权债务的关系，仍然是是个别清偿，破产包括债务人的破产和次债务人的破产，只要个别清偿发生在破产程序启动前6个月的个别清偿，就应该作出扩充解释，给予撤销。 民法典相关法条 第五百三十八条债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第五百三十九条债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第五百四十条撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第五百四十一条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 第五百四十二条债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。 企业破产法 第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务），仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 摘自《人民法院大讲堂》p556-560 |
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