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论设区的市人大制定地方性法规报省级人大常委会的“批准”机制 广东人大 2021-03-22 17:53 发表于广东 论设区的市人大制定地方性法规报省级人大常委会的“批准”机制 孙 莹 程建荣 2015 年 3 月《立法法》修改，赋予所有设区的市、自治州和 4 个不设区 的地级市立法权。过去五年间，设区的市立法工作顺利推进，地方立法工作 热情高涨，地方性法规的数量以较快的速度增长。根据《宪法》《立法法》的 规定，省级人大常委会的审查批准是设区的市制定的地方性法规得以公布施行的必要前提和必经程序。本文立足于广东省人大审查批准工作的实践，观察总结五年来审查批准机制在广东省省市两级的运行现状及规律，指出审查 标准机制在指导理念、审查程序、审查后的处理方式以及救济途径等方面还 有进一步的完善空间。笔者认为，需要在理顺人大工作指导和审查批准这两个工作机制关系的前提下，明确和细化审查批准范围和标准，并进一步完善审查批准程序，明确审查后的处理方式，建立市人大对审批结果的反馈和救济机制。新获得立法权的设区的市的人大及其常委会，在立法经验、立法资源、 立法人才和立法能力等方面都需要积累，经验丰富的上级人大及其常委会的 指导，可以说是不可或缺的。为维护法制统一和保证设区的市立法质量，除了普遍性的备案审查要求，《立法法》第 72 条设置了四种机制规范设区的市 立法权的行使，省级人大常委会的角色作用贯穿设区的市立法的始终。第一， 要求省级人大常委会综合考虑设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间；第二，《立法法》对设区的市的立法权限作出了限制，限定 在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；第三，要求设 区的市在制定地方性法规时遵循“不抵触”原则，不得同宪法、法律、行政 法规和本省省级地方性法规抵触；第四，设区的市的地方性法规须报省级人 大常委会审查批准后施行。其中，省级人大常委会在确定设区的市开始行使立法权，及设区的市所制定的地方性法规施行前批准的两个关键环节起到监督和把关作用。在确定设区的市行使立法权的过程中，《立法法》规定由省级人大常委会确定新获得立法权的设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间。在具体工作中，省级人大常委会督促指导设区的市开展立法工作的举措主要包括 督促设置立法机构、配备立法人员、打造立法智库，组织业务培训、进行项目指导、开展跟班学习等。有的省如广东省人大常委会的领导亲自率团队赴设区的市调研其立法筹备工作的开展。为了保证本行政区域内设区的市立法质量，实践中各省级人大常委会已经形成了诸多创新而行之有效的机制。例如，省人大常委会组织举办全省地方立法工作交流会，传达中央精神，总结 和部署全省立法工作；许多省级人大常委会组织地方立法实务培训班，对市 人大和政府法制工作部门立法工作者进行理论与实践的培训指导；广东省人 大常委会开展首部法规点评会，邀请专家对各设区的市制定的首部实体性地 方性法规的立项选题、具体条款设置等方面进行点评，指导各市改进立法工 作；有的省人大出台专门的指导意见或制定《设区的市地方性法规合法性审查的参考标准》，以帮助设区的市人大更好地把握设区的市立法权限、程序和 内容，推进设区的市完善立法工作机制，提高立法水平。上述的种种举措对于维护法制的统，和提高设区的市立法质量都是有益的，而最根本最关键 的还是省级人大常委会对报批的设区的市的地方性法规的审查批准机制。二、省级人大常委会审查批准设区的市人大立法的成就及改进空间 省级人大常委会对设区的市人大制定的地方性法规的审查批准机制，集中规定于《立法法》第 72 条。该条的规定是原则性的，只明确了省级人大常委会对设区的市立法的合法性进行审查，对与宪法和上位法不抵触的应当在四个月内予以批准。立法法中原则性的规定需要在实践中对具体内容作进一 步补充，对程序作进一步完善，例如对“不抵触”原则的解读、报请审查批准的材料和程序、审查批准工作的具体步骤、法规审查后的具体处理方式等都缺乏统一的认识和理解。其次，认识上的模糊容易引发实践操作的不规范， 甚至出现违反法律规定精神的现象。在实践中，一些省人大常委会在审查批 准设区的市法规时超越了合法性审查标准，对法规合理性、立法技术进行审查，或对报请批准的法规进行实质性修改等等。为进一步考察省市两级人大在设区的市立法过程中审查批准机制的运作， 笔者将基于《立法法》修改后，广东省人大常委会 2015 年第二号公报至 2020 年第一号公报共计 38 份常委会公报所披露的广东省人大常委会对省内设区 的市地方性法规的审查批准情况，尝试总结五年来审查批准机制在广东省省 市两级的运行现状及规律。根据广东省人大常委会公报及相关省市人大官方 网站的信息，笔者整理了广东省 21 个设区的市在 2015 年 3 月至 2020 年 3 月 所制定的地方性法规，及广东省人大常委会审查批准的具体情况（见表 1）。
表 1 广东省 21 个设区的市制定地方性法规及广东省人大常委会审查批准的具体情况（2015.03-2020.03）
 
在宏观层面，结合表 1，可以发现广东省内设区的市有较高的立法积极性和较强的立法能力，省人大常委会对设区的市的地方性法规的审查批准机制运作良好。具体而言，一、从 2015 年 3 月至 2020 年 3 月，广东省设区的 市制定、修改（含修订）及废止地方性法规共计 151 件次，在报请广东省人大常委会审查后，省人大常委会对 151 件地方性法规全部予以批准。从披露的信息上看，目前尚无一例设区的市制定的地方性法规没通过广东省人大常 委会的合法性审查。二、在统计期间，广州市在新制定地方性法规、原地方性法规的修改和废止的件数上均超过其他设区的市。广东省内三个经济特区 所在地的市只有深圳市新制定了《深圳市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例》，珠海市和汕头市均没有新制定地方性法规，主要是对原地方性法规的修改和废止。主要原因有：广州市目前较重视社会保障和民生领域的立法工作，制定了《广州市公园条例》《广州市博物馆规定》《广州市 社会工作服务条例》等地方性法规，体现了立法重点由经济、城市治理领域到与社会保障领域并重。其次，三个经济特区所在地的市享有特区立法权， 较少运用设区的市立法权。三、在统计期间，广东省 17 个新获得立法权的设区的市制定的地方性法规普遍在 4-6 件，其中潮州市人大制定了 7 件地方性 法规，是省内新获立法权的设区的市制定地方性法规最多的地市，阳江市人大制定的地方性法规数量最少，只有 2 件。同时，大部分设区的市也已有修 改地方性法规的实践经验。总体而言，广东省人大审批设区的市人大立法取得了相当显著的成就。为提高工作质量和效率，在微观层面，具体结合广东省人大法制委员会对各设区的市制定的地方性法规的审查报告和审查要点，本文对省人大常委会在审查批准实践工作中，在审查标准环节上秉持的理念、审查程序、审查后的处理方式以及市人大对省级人大常委会作出相关决定的异议或救济途径等方 面提出一些观察和建议以供参考。在省级人大常委会审查批准设区的市制定的地方性法规过程中，不少省 级人大常委会基于提高设区的市立法质量的考量，在审查批准环节上存在对 设区的市在法规立项、起草、审议等多环节、全过程实行“手把手”指导的倾向。广东省人大常委会在具体工作中，“坚持全程介入指导”，“把审查工作前置到市人大常委会审议过程之中”。省级人大常委会在审查批准环节中秉持的理念，实际上是对审查批准机 制性质和功能定位的理解。从法律规定和地方立法权的发展历程上看，1986 年《地方组织法》修正将省会市及经国务院批准的较大的市的人大常委会对地方性法规的“拟订权”上升为“制定权”，由报请省级人大常委会“审议制 定”到“批准后实施”，以及随后制定和修正的《立法法》《宪法》修正时均 采取设区的市制定地方性法规后报请省级人大常委会审查批准的制度设计， 可见省级人大常委会的审查批准权应属于对设区的市的立法的监督，目前的做法相当于省人大常委会享有“半个立法权”或“准立法权”。当然，这种做法在目前有其必要性，尤其是新获得立法权的设区的市立法能力和立法资 源不足时，省人大的指导是必需的。随着设区的市立法能力的提升，立法工作者和立法资源的齐备，省人大可以逐步退出这种事前的介入。省人大常委会审查批准权“前置到市人大常委会审议过程之中”，从立法资源的合理分配角度，关注设区的市立法的全过程势必会比集中资源在审查批准制度上的把关需要耗费更多的立法资源。关于设区的市人大报请审查批准的材料和程序、省人大审查批准工作的具体步骤和程序，《立法法》并未规定，《广东省地方立法条例》中的规定也较为原则。目前，《广东省地方立法条例》规定设区的市人大报请审查批准的地方性法规，由省人大常委会法工委征求有关方面的意见，主任会议决定列入省人大常委会会议议程。在常委会会议审议时，由报请批准的机关向全体会议作说明，省人大法制委员会作审查报告，并明确一般经过一次会议审议批准。结合省人大法制委员会对地方性法规的审查报告，广东省人大常委会在 具体审查工作中已形成较为有效的审查模式。如前文所述，广东省人大常委 会“把审查工作前置到市人大常委会审议过程之中”，具体程序包括“在法规案一审后二审前，组织省有关部门和专家学者进行论证，就法规制度设计上存在的科学性、可行性、合理性问题进行全面研究并提出修改建议。法规案二审后表决前，在征求意见基础上，逐条核查是否与上位法有抵触，并重点对涉及行政许可、行政强制、行政处罚等条文进行审查。”此外，广东省人大常委会法工委在工作中，还可以组织相关专家到相关设区的市进行调研论证。如在《梅州市客家围龙屋保护条例》草案一审后，广东省人大常委会法工委组织省相关立法咨询专家到梅州市对法规主要制度进行论证。省人大常委会在市人大审议法规的过程中介入，通过组织座谈会论证、调研论证、征求相关部门单位意见，可以及时了解市人大制定法规的进展，对法规存在的合法性、合理性及立法技术问题可以及时沟通协商解决，能有效提高设区的市立法质量。如上文所述，省人大常委会审查批准环节的前置，增加了省人大常委会各工作机构的工作量。此外，地方性法规未规定省人大常委会审批时限的起算点，可能导致实践中省人大常委会超期仍未作出审查批准决定。2019 年 7 月广东省人大常委 会审查批准《东莞市城市管理综合执法条例》，这是广东省设区的市首部出台 的关于城市管理综合执法方面的法规。实际上，该条例于 2016 年即由东莞市 人大常委会审议通过，并报请省人大常委会审查批准，随后市人大常委会经 数次申请撤回并报请省人大常委会审批，最终条例于 2019 年获得批准通过。其中，在 2017 年 2 月，东莞市人大常委会第三次报请省人大常委会审查批准，至 2018 年 12 月省人大常委会同意东莞市撤回条例，这中间一年多时间里， 该条例因各种原因在省人大常委会一直处于待审批状态。笔者认为，这虽然是广东省人大常委会审查批准过程中的特例，但设区的市地方性法规经数次撤回并多次报请审查批准，其中有一年多时间处于待审批状态，极大影响了法规的出台进度。广东省人大常委会在此期间，实际上可以根据《广东省地 方立法条例》作出附修改意见予以批准或者退回修改后再提请批准，甚至是 不予批准的决定，避免法规长时间处于待审批状态，超过法律规定的四个月 审批期限。《立法法》第 72 条规定，省人大常委会经合法性审查后，对与上位法不抵触的地方性法规，应当在四个月内予以批准，对审查后发现与上位法相抵触的或者与省级政府规章相抵触的处理办法规定不明。《广东省地方立法条例》第 76 条细化了报请审批的地方性法规与上位法相抵触的处理办法，明确省人大常委会可以不予批准，也可以附修改意见予以批准或者退回修改后再提请批准。在广东省各设区的市立法实践中，各市制定的地方性法规均通过省人大常委会的合法性审查，获批准通过实施。只有《东莞市城市管理综合执法条例》在审查批准过程中，有一年多时间处于待审批状态，历经数次撤回并多次报请审查批准后获得批准实施。对于审查过程中发现地方性法规与省级政府规章相抵触的，《立法法》《广东省地方立法条例》都规定了由省人大常委会作出处理决定。在广东省审查批准地方性法规实践中，目前尚未审查发 现设区的市法规与广东省政府规章相抵触的情形。另外，《立法法》对省级人大常委会能否修改报请审查批准的地方性法规未作规定。对此，各地在认识上和相关规定上的做法不一致。《广东省地方立法条例》第 76 条规定，省人大常委会可以附修改意见对地方性法规予以批准， 并在第 80 条规定对于附修改意见批准的地方性法规，设区的市的人大及其常委会应当依照修改意见进行修改后才能公布实施。《辽宁省制定和批准地方性法规程序规定》第 38 条规定，省人大常委会在对报请批准的地方性法规进行审查时，发现其同上位法相抵触的，可以不予批准，也可以修改后予以批准。由省级人大常委会附修改意见批准或直接修改后予以批准，这两种处理方式 是否妥当在理论上还需要继续研究，也有待法律作进一步明确。《立法法》第 72 条确立的审查批准机制中，缺乏对省级人大常委会行使审查批准权的监督机制，对省人大常委会作出不予批准等决定，设区的市人 大缺乏反馈和救济途径，无法保障自身立法权的有效行使。目前广东省内报请省人大常委会审查批准的地方性法规都获得批准实施，但未来设区的市制定的地方性法规还是存在不被批准的可能性，同时，省人大常委在审查批准过程中可能存在不正当行为。为了贯彻《立法法》赋予所有设区的市立法权的精神，为了维护设区的市制定地方性法规的主动性和积极性，也为了监督制约省级人大常委会正当行使审查批准权，有必要在法律层面建立健全对省级人大常委会审查批准程序和相关决定的异议和救济途径。三、完善设区的市人大制定地方性法规报省级人大常委会的“批准”机制省人大及其常委会在设区的市立法中的起着导航领航和最终把关的角色作用，因此有必要进一步完善省人大常委会的审查批准机制，统一认识，加强规范引领作用。在修改立法法过程中，有建议提到将审查批准程序改为备案程序，但考虑到全面赋予设区的市立法权后，为了维护法制统一，有必要由省级人大常委会对设区的市地方性法规进行批准。即审查批准机制设置的初衷是为了维护法制的统一，也在一定程度上说明合法性审查是审查批准的唯一标准。因此，在完善省人大常委会审查批准机制的过程中，也应从维护法制统一的角度出发。首先，应理顺省市两级人大之间的工作指导和审查批准这两个工作机制的关系。《立法法》修改之后，首次全面赋予设区的市立法权。在立法主体数量剧增之初，设区的市何时开始行使立法权，及行使立法权后制定地方性法规的质量高低，极大考验了省级人大常委会的统筹和指导能力。为了保证设区的市的立法质量，提高设区的市立法能力，省级人大常委会帮助和督促设区的市设立立法机构、培养立法人员、打造立法智库，组织业务培训、开展跟班学习等。在设区的市立法过程中，帮助设区的市立项，厘清立法权限问题，促使设区的市根据实际确立立法项目；在审议过程中，省人大常委会法工委组织专家召开座谈会，对法规可行性、合法性等方面进行论证并提出修改建议；在法规批准实施后，开展法规点评活动，指导设区的市改进立法工作，完善立法机制。可以认为，省级人大常委会对设区的市立法的工作指导，贯彻设区的市立法的全过程。而省人大常委会对设区的市法规的审查批准机制仅是关注地方性法规经市人大审议通过后的合法性问题，批准与上位法不 抵触的法规实施。在设区的市制定的地方性法规报请审批之后，省人大常委会的审查批准权才开始行使。在目前各设区的市均有相关立法经验和立法能 力的情况下，省人大常委会更应尊重设区的市立法权，避免“提前介入”甚至“全面介入”，不应再“把审查工作前置到市人大常委会审议过程中”。毕竟审查批准机制首要解决的并非设区的市立法质量问题，而主要是审查设区的市法规的合法性问题，避免地方性法规与上位法相抵触。其次，在具体完善审查批准机制方面，需要端正理念、明确和细化审查批准范围和标准，进一步完善审查批准程序、明确审查后的处理方式、并建立市人大对审查结果的反馈和救济机制。省人大常委会对设区的市制定的地方性法规的审查批准权应回归监督属性。在广东省人大常委会确定设区的市制定地方性法规之前，设区的市首先需要经过省人大常委会对该市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素综合考虑确定后才享有立法权，开始制定地方性法规。在具体确定设区的市是否具备立法条件时，广东省人大常委会主要考虑以下因素：在立法能力方面，法制委员会、法制工作委员会等相应的立法统一审议和立法工作机构是否已设立，立法工作者的法学素养和法律工作经验，设区的市是否与高校合作为立法工作提供智力支持；在立法需求方面，是否亟需通过立法解决当地突出矛盾和问题；最后考虑设区的市的人口总量、区域面积以及生产总值。换言之，设区的市在制定地方性法规之前已经过省人大常委会对其立法能力的评估和确定，在设区的市刚确定开始行使立法权 时，省人大常委会进行“手把手”指导或许是无可厚非的，从立法结果上看 也是好的，但在当前新获得立法权的设区的市普遍制定 4-6 件地方性法规的 情况下，“手把手”的指导不应成为常态。省级人大常委会的审查批准权是对设区的市行使立法权的监督权，省人大常委会需要平衡好设区的市的立法权和审查批准权的关系，在设区的市地方性法规发生法律效力前对法规合法性作最后一次把关，站好最后一岗。实际上，广东省人大常委会在审查批准新获立法权设区的市地方性法规的过程中，全面介入市人大立法过程，而在审查原较大的市报请批准的地方性法规过程中，审查强度及介入强度相对小一些。具体而言，在广州市、深圳市行使设区的市立法权组织立法时，广东省人大常委会法工委主要在法规 表决前征求相关单位意见，并提出初步审查意见。而在审查批准如佛山市、 潮州市等新获立法权的设区的市制定的法规过程中，广东省人大常委会法工委除了在表决前征求相关单位意见，在法规一审后二审前还组织召开座谈会进行论证。另外，在原较大市制定的法规具体审查过程中，法制委员会主要对法规的重点条款、重点制度设计进行概括的合法性判断和审查；在新获立法权的设区的市制定的法规审查过程中，法制委员会在此基础上针对法律责任等所有条款逐条审查，更为细节。笔者认为，设区的市人大经过五年多的立法实践，逐渐积累了较丰富的立法实践经验，省人大常委会在今后的审查 批准工作中，可以参考对广州市、深圳市制定法规的审批流程，主要发挥对设区的市立法的引导作用和监督功能。 将合法性审查作为省人大常委会审查批准设区的市法规的唯一标准，在人大实践工作中已达成一定共识。全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞在第二十五次全国地方立法工作座谈会上明确，省人大常委会审查批准工作中，超出合法性审查标准就是越权，合法性审查要把握好横向上不得超越法定权限，即立法法 72 条规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护” 三个事项范围，在纵向上不得与上位法抵触，即不抵触原则。 综观广东省人大法制委员会对设区的市地方性法规的审查报告和审查要点，广东省人大在合法性审查标准上的实践经验值得推广。广东省人大常委会在审查《广州市依法行政条例》过程中，指出该条例主要是“对行政决策、 行政执法、行政监督三方面做出规定”，“经审查，符合设区的市立法权限”。在审查《深圳市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例》过程 中，广东省人大法制委员会对条例涉及的人事任免修改内容是否超越设区的市立法权限等问题请示全国人大常委会法工委，在全国人大常委会法工委答复后，由深圳市人大常委会根据答复意见对条例进行相应修改。如前文所述，在设区的市有较丰富的立法经验，有足够的立法能力制定好本行政区域内相关地方性法规的情况下，省人大常委会在审查批准工作中，可以在一定程度上简化审查流程，抓住法规中涉及行政许可、行政强制、行政处罚、及相关权利义务配置等重点条款进行合法性审查，为设区的市立法空间适当留白，调动设区的市立法积极性。在审查批准程序具体设置中，对于市人大报请审查批准的材料和流程、省人大审查批准工作的具体步骤等方面，可以由省人大制定相关法规条例、指导意见或通过工作制度的规定予以完善。其中，关于《立法法》中审查批准期限的起算点，有学者提出，可以自省级人大常委会收到报请批准的地方性法规的书面报告之日起起算。笔者认为，以收到设区的市人大报请批准的书面报告之日起算审查批准的四个月期限是妥当的，省人大常委会应在此期限内作出决定。由于《立法法》未明确规定省级人大常委会对地方性法规审查后的批准方式及不予批准的形式，各省级人大常委会对此认识不同，在实践中的做法也不统一。目前，各省对审查后的处理方式主要包括予以批准、不予批准、 附修改意见批准、直接修改后予以批准、退回市人大修改后再报请批准等。对于省人大常委会附修改意见批准或直接修改后予以批准的方式，理论上存在一定法律风险。《宪法》《立法法》明确规定设区的市享有立法权，省级人大常委会享有审查批准权，对设区的市制定的地方性法规审查后可以予以批准或不予批准，但不应在审批过程中直接进行修改。归根结底，省人大常委会享有的审查批准权是一种监督权，在行使的过程中应当尊重设区的市人大的立法权。针对附修改意见批准，并要求设区的市按照意见修改后才能公布实施的处理方式，也有侵犯设区的市立法权之虞。笔者认为，对于实践中诸多处理方式，全国人大应考察目前各省级人大常委会的工作实践，总结经验， 通过立法完善，统一和明确省级人大常委会审查工作后的批准处理方式。针对省人大常委会在审查过程中发现地方性法规与省级政府规章相抵触的，一般可以分三种情况处理：第一种，如果是省级政府规章规定不适当的， 可以批准设区的市的地方性法规，在该市范围内按照地方性法规执行。如果省级政府规章不宜在其他地区执行，省级人大常委会在批准地方性法规的同时，可以撤销规章或责成省级政府对规章作出修改。第二种，如果是地方性法规规定不适当的，可以责成设区的市对法规进行修改，对于设区的市不修改的，可以不予批准。第三种，对于地方性法规与省级政府规章的规定均不适当的，则分别按照以上两种办法处理。目前，相关法律法规对省人大作出决定的监督机制和救济途径付之阙如。为保障设区的市立法权的行使，保证省级人大常委会审查批准权的正当行使， 亟待中央层面建立和完善对省人大常委会审查处理结果的反馈和救济机制，规范省市两级人大审查批准工作。笔者认为，可以赋予设区的市人大常委会相应的异议权，由省级人大常委会依据一定的程序进行复议。同时，可以进一步明确规定省人大常委会在行使审查批准权时，应当接受全国人大及其常 委会的监督。由于《宪法》《立法法》中关于审查批准机制规定较为原则，顶层的制度设计不完善，难以全面规范和指导省市人大的审查批准工作。实践中，省级人大常委会通过制定省级地方性法规、条例，或出台相关指导意见、文件，或确立相关工作制度，完善审查批准机制。其中有各省人大的创新举措，也有行之有效的各种机制，也有部分规定存在一定探讨空间。总体上，各省人大实践差异较大，亟需中央层面总结各省市人大在审查批准过程中的经验， 将实践中成熟的符合法律精神和规定的做法上升为制度规范，指导和完善省市人大的审查批准工作。（作者孙莹系中山大学法学院副教授；程建荣系中山大学法学院硕士研究生） 来源：广东人大网
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