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人大研究2019年06期 2015年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修订之后，我国设区的市即享有了地方立法权。设区的市地方立法权的设立，实为赋予地方更多自主权，满足地方立法的需求，有利于实现地方治理的法治化，这与我国全面推进依法治国的基本方略相契合。我国作为单一体制的国家，这种中央立法权逐步下放的路径，反映出我国分权体制改革的决心，在处理中央和地方的关系、调动地方的积极性方面有着积极的意义。设区的市地方立法是对中央立法权的细化和选择，其不但是维护地方的社会秩序和保障公民福祉的治理措施，更是地方权力机关优化行政、监督行政的重要现实工具，其也有益于促进社会和公民的发展进步。 自我国设区的市地方立法权确立后，设区的市立法热情高涨，相关地方性法规的制定呈井喷态势[1]，引发了社会的关注。一方面，“一拥而上”的设区的市的地方立法实效性如何？有没有真正解决地方的实际问题？会不会形成类似于规范性文件滥觞的问题？另一方面，设区的市地方立法如何把握确保“法制统一”底线，如何处理授权与限权、中央立法与地方立法之间的关系？目前我国对设区的市地方立法权的法律规定相对模糊，理论基础相对薄弱，设区的市地方立法数量虽多，但仍存在立法质量上的质疑，难以实现限制公权和保障人权的根本要求。是以，总结我国设区的市地方立法权的立法实效，厘清其立法困境的具体成因，完善设区的市地方立法权的理论基础，为立法实践提供必要的理论支撑，这对于进一步完善地方立法具有重要意义，也更能促进地方治理的法治化进程。 一、我国设区的市地方立法的依据与实践（一）立法依据 党的十八届四中全会决定提出，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。2015年3月，十二届全国人大三次会议修改了《立法法》，赋予所有设区的市地方立法权[2]。可以说，设区的市地方立法权源自于法律的规定，除了《立法法》外，2015年8月修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也规定了设区的市的人民代表大会的这一职权，但当时设区的市的人大及其常委会的该项职权仍缺乏宪法依据，当时的宪法只赋予了省级人大及其常委会制定地方性法规的权利，而对设区的市人大及其常委会行使地方立法权的情形却未作规定。直到2018年《中华人民共和国宪法修正案》被通过后，设区的市地方立法权的合宪性困局才得以消解。自此，设区的市人大及其常委会享有经宪法、法律规定的地方立法权，可自行制定地方性法规，同时仍须履行事前审批的立法程序。 以我国宪法和法律修改的时间前后为分界点，该地方立法权存在不同阶段的法律形态，大致可分为以下三个阶段。一是“较大的市”拥有地方立法权阶段。《立法法》尚未修改之前，虽《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）未规定地方人大及其常委会制定地方性法规的依据，但《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等相关法律间接承认了较大的市的立法权。此时地方性法规的立法主体除省级人大及其常委会外，还包括较大的市人大及其常委会。自立法权首次放宽至地方后，各较大的市对地方立法的基础制度和理论建设作了有益的贡献。二是《立法法》确立“设区的市”地方立法权阶段。为尽快落实地方立法制度的改革，我国通过法律确立设区的市地方立法权，取代了原有较大的市的表述。各设区的市地方立法权具有了明确的法律依据，在较大的市地方立法的经验之上，设区的市地方性法规和申请确权的数量与日俱增。但此阶段《宪法》对设区的市地方立法权仍未有规定，仅规定了省級人大及其常委会的地方立法权。三是《宪法》确定“设区的市“地方立法权阶段。有关设区的市地方立法权是否合宪的争议，在《宪法》正式确权后得以解决。设区的市地方立法权得到《宪法》和《立法法》的明文规定，可在权限范围内针对特定事项制定地方性法规。 （二）具体实践 自我国设区的市地方立法权确立后，各地方立法需求加大，制定地方性法规的数量增长，正式拉开了我国地方立法热的序幕。到2018年9月，我国地方立法主体增加到354个，包括31个省区市、289个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市[3]。在全国范围内，设区的市地方立法已全面铺开，就湖南省地方性立法情况而言，自《立法法》修改后3年来，各市州人大及其常委会结合当地实际，共制定了40余件地方性法规，内容主要涵盖了城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等三个领域[4]。同时，贵州省的地方立法主体也逐步扩容，自2016年1月1日起，9个市州均开始了依照立法权限对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规[5]。目前各省设区的市普遍开始制定地方性法规，立法主体资格逐步放开，立法频率和数量进而攀升，这意味着设区的市地方立法权已成为地方立法的重要组成部分。 根据《立法法》的规定，省、自治区的人民代表大会常务委员会应当对设区的市地方性法规予以事前审查[6]。立法法修改一年时，经省级人大常委会批准的新赋权的设区的市的法规仅有6 部。截至2017年12月底，共制定设区的市地方性法规595件，法规数量年均以翻一番的速度增加[7]。各设区的市地方性法规的数量超速增长，然而其立法实效却不佳。如广东省河源市制定的《河源市农村生活垃圾管理条例》是该市首次起草法规，但因缺乏地方立法经验等原因，导致法规草案提请市人大常委会会议初审的时间一再推迟[8]。另外，省市两级立法主体在立项重合范围内缺乏分工指引，如浙江省人大常委会2017年7月出台了《浙江省房屋使用安全管理条例》，仅仅4个月后，温州又出台了《温州市危险住宅处置规定》，专门就危险住宅处置作了特别规定[9]。 二、我国设区的市地方立法的立法反思我国对设区的市地方立法权的规定主要包括限制性条款[10]和事前审查要求，以期作为限制和监督地方立法权的依据。设区的市人大及其常委会制定地方性法规时应在法律规定的范畴内进行，且须经过省级人大及其常委会的事前审批。因我国设区的市地方立法权的法律规定不明确，主观解释空间较大，导致立法标准未能统一，实践中存在立法混乱。 （一）“等”字定义不明 根据我国《立法法》第七十二条规定，设区的市地方立法可对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等事项进行立法。该法条中“等”字的定义和范围不明，对“等”字可以从不同的角度对其进行解释，这都会影响设区的市地方立法的事项和范围，甚至使得实践中各设区的市制定地方性法规的范围大相径庭。对“等”字的解释，主要的观点有二：一是应作“等内等”解释，全国人大法工委主任李适时认为此处应该是“等内”，不宜再做更加宽泛的理解[11]。有学者认为此处应对设区的市地方立法权范围持保留态度，限制该立法权对限制事项的扩张，其制定地方性法规的领域不应超越“等内”的范畴。二是应作“等外等”解释，如章剑生教授、刘小冰教授等学者认为，按照法律解释技术，此“等”应解释为“等外”，应属列举未尽之事项[12]。笔者认为，该第七十二条仅是通过法律对设区的市地方立法作出一般性规定，该规定具有概括性、原则性和灵活性，其列举之重要事项，除了能使设区的市地方立法事项更为具体和明确外，还具有提示性的作用。而该法条中的“等”字应被理解为“列举未尽之事项”，且未尽事项应与该三项事务性质类似。因法律条文本身具有滞后性，难以完全满足现代化立法的需求，实践中突破限制性事项作“等外等”解释的地方性立法已然存在，如《贵阳市大数据安全管理条例》《成都市体育条例》等，这也表明实践中“等外等”的解释方法获得了立法部门的支持和肯定。 （二）限制事项含义不清 我国《立法法》通过列举的形式明确规定了城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三个限制事项属于设区的市地方立法权的权限范围。学界曾就三个限制事项本身的定义加以评述，诸多学者认为该限制事项的含义不清，解释空间较大，内涵和外延相对模糊，且存在内容的重叠。因对设区的市地方立法权的限制事项语义本身颇有争议，对该法条可作不同角度的分析，如莫于川教授认为，三项限制事项中的“管理”及“保护”，都应当理解为“治理”的概念[13]。而有学者则认为“建设与管理 ”与“保护”所涉内涵有重叠，无论是“环境保护”还是“历史文化保护”，“保护”所涉内涵必然部分复合于“建设与管理”[14]。因法律依据存在模糊性，学者对该限制事项又各有解释，因此无法形成立法实践的统一标准，造成设区的市地方立法权的实际运用存在歧义。设区的市地方立法权的限制事项，应是地方性立法须首先考量的重要因素。然而相关立法规定不明，无疑加剧地方立法过程中各方主体的矛盾，实则无益于设区的市地方立法工作的开展。而从全国范围内看，各设区的市或各省对该等事项认定的不统一，必将使得各设区的市制定地方性法规范围的不统一，这无疑会影响国家法制的统一。 （三）不抵触原则理解各异 2018年修订后的《中华人民共和国宪法》第一百条第二款规定省级人大及其常委会审查设区的市地方性法规时，应当以其与法律、法规不相抵触为首要条件[15]，因而确立了不抵触原则在地方立法制度中的适用。不抵触原则旨在维护国家主权和法制统一，是设区的市进行地方立法时必须遵循的底线，然而目前对该原则的判断理论尚未形成足够权威的意见[16]，实践中各省制定立法条例时，对抵触事项的规定或是缺乏有效依据，或是对上位法或行政法理论的照搬与重复。从整体上看，对判断标准的规定仍较为抽象。如，湖南省、广东省、甘肃省、山东省等不少省份并未在其制定的地方立法条例中对“抵触”的内涵外延予以细化，基本上只是重复了《立法法》中的相关表述。而《浙江省地方立法条例》《河南省地方立法条例》和《贵州省地方立法条例》[17]等对何为“抵触”进行了细化规定，这些规定基本认同超越立法权限和违反上位法规定，可以认定为“抵触”，但在“违背上位法立法目的和立法精神”“违反上位法的基本原则”和有无兜底条款方面存在一定分歧。这样的分歧可能导致实践标准的不统一，各省人大及其常委会对不抵触原则加以适用时，可能仅凭借自身立法需要予以判断，并据此审批设区的市地方性法规的合法性问题，这势必造成立法实践的混乱，而立法上的混乱又将影响司法过程中对于法律依据的适用。 （四）事前审查标准的争议 我国设区的市地方性法规应经过省级人大及其常委会的批准程序，法律明确规定了对报请批准的设区的市地方性法规，省级人大及其常委会应当对其合法性进行审查。省级人大及其常委会据以审批设区的市地方性法规的审查标准，对设区的市地方性立法具有重大且深远的影响。省级人大及其常委会审批设区的市地方性法规时，除合法性标准外，是否需要结合合理性等其他标准予以审批，近来成为学者争议的焦点，呈现出两种对立的观点。 一种观点是，应当将合法性标准作为审批设区的市地方性法规的唯一标准。狭义的合法性标准即不抵触原则的适用，应指不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，符合上位法的相关规定。有学者认为，应只进行狭义的合法性审查，不应扩大解释到合理性审查和立法技术，也不应将重复立法纳入审批与否的因素中考虑[18]。另一种观点是，不应将合法性标准作为审批设区的市地方性法规的唯一标准，还应当结合合理性、政策性等其他标准予以考量。合理性标准的内涵多样化，并无统一的定论，较合法性标准更为抽象。学者评判该合理性标准的内容也不同，包括立法技术、立法能力、立法质量等要素都可成为审查报请批准的设区的市地方性法规的标准之一。 三、我国设区的市地方立法的实践反思自我国《立法法》正式确定设区的市地方立法权以来，立法机关大量制定地方性法规的现状愈加推动了立法热的趋势。但囿于法律相关规定不明，地方立法制度不完善，理论与实践的标准尚未统一，导致大量设区的市地方性立法引发诸多现实问题，各地方人大及其常委会的立法实效未能达到预期。 （一）设区的市地方立法权存在滥用可能 虽我国《立法法》对设区的市地方立法权作出限制性规定，且明确了设区的市的地方性法规须报省级人大常委会批准后才能实施。但地方立法权的滥用尚未得以有效的遏制，这主要表现为：一是地方保护主义，地方立法主体逐步扩容，却缺乏有效的监管机制，导致权力机关与社会主体达成利益交换，继规范性文件之后，地方性法规也存在向庇护地方主义保护伞发展的趋势。二是维护部门利益，立法主体层级越低，规定越具体，利益俘获的可能性也就越大[19]，这使地方立法权產生功能异化，地方性立法的根本宗旨本应是保障公民基本权益，却转而成为设区的市立法主体实现自身利益最大化的工具。三是立法质量不佳，设区的市地方立法主体受缺少健全的立法机制、专业的人才队伍等因素的制约，获得立法权后不经过立法能力评估就贸然尝试地方性立法，实际上大量存在重复上位法规定、立法规定歧义等现实问题，制定地方性法规的质量难以满足社会治理的需求。 （二）设区的市地方立法权的行使冲击现行法治秩序 我国中央集权式立法奠定了稳定的法治秩序，面对立法权逐步下放至设区的市人大及其常委会，势必对现有的法治体系造成冲击。一是地方治权与主权的关系，设区的市人大及其常委会作为宪法、法律授权的立法主体，虽地方立法权与主权存在一定关系，其享有的权利是地方治权并非主权，但大量应用具备区域特色的地方性法规，仍会不可避免地对国家主权造成冲击。二是设区的市地方性法规与社会规范的关系，地方性立法相对局限却又普遍设立，冲击了依赖于乡规民约、风俗习惯等社会规范进行治理的法治秩序。虽民间规范作为地方立法的重要资源，但法律未对设区的市地方立法主体吸收与变通民间规范的做法予以明确规定，相关理论基础亟待建设和完善。三是因设区的市地方性法规数量的大幅增长，学界普遍对“法出多门”、法治碎片化等问题表示疑虑，中央立法权的重新配置，扰乱了中央集权立法的固有模式，必然导致法治秩序失衡，加强对设区的市地方立法权的法律控制则尤为关键。 （三）设区的市地方立法权与中央立法权等存在竞合 我国作为单一体制的国家，采取中央—地方两级立法的模式，地方立法权的扩张是原有中央集权立法的分工和延伸，有关立法权的竞合问题为学界所关注。一是与中央立法权的竞合。有学者提出，我国是单一制国家，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况[20]。而我国台湾地区学者则认为，基于共同任务造成竞合立法权的，在立法目的、规范对象不同时，存在只能由地方立法而中央不能立法的立法空间[21]。鉴于我国台湾地区的政治体制相对特殊，其赋予地方立法主体的权限更为自由，在地方与中央立法权竞合时可优先选择地方立法，但其立法经验不应直接复制，仅可为我国大陆立法提供参考。该理论争议涉及设区的市地方立法权与中央立法权竞合的情形，焦点在于中央与地方两级权限的划分，这意味着应就现实国情具体划分立法权限，全面细化立法权的分工制度。二是与本省、自治区立法权的竞合。有学者认为设区的市地方立法权是本省、自治区地方立法权所附带的半个立法权，学界对该权利是否具有完整性和独立性具有争议。因设区的市地方立法权与本省、自治区地方立法权在内容范围存在一定程度的竞合，设区的市地方立法空间较小，就该两者立法权存在竞合的问题，在理论和实践中并未达成一致。 四、我国设区的市地方立法的完善路径自我国宪法、法律确立设区的市地方立法权以来，设区的市制定地方性法规热度持续上升。但是，立法权的下放到设区的市仍存在诸多问题，设区的市地方性立法相关制度缺少明确的法律依据，立法权的行使和相关审查程序存在弊端，立法效果尚未达到中央立法权下放的预期和要求。本文认为，设区的市地方立法权值得肯定，但须冷静反思其在立法和实践层面的问题，针对我国设区的市地方立法权行使中存在的现实问题，进一步健全地方立法的相关制度，以此推进地方立法事业和法治事业的发展，从而落实依法治国方略，加快建设法治国家的进程。 （一）出台立法解释 我国法律对设区的市地方立法权的相关规定不明确，这是理论与实践存在争议的主要原因，应当尽快通过立法解释予以解决。一是对设区的市地方立法权应作“等外等”解释。对该权利边界的划分须保障地方立法主体的立法空间，加强干预地方权力机关立法，固然可达成对地方性法规的有效监管，但实质是对设立地方立法权初衷的错误解读。二是应对设区的市地方立法权的限制事项应予以不完全列举的立法解释。设区的市地方性法规是否符合法律的规定，取决于对限制性事项内涵和外延的理解，实践中仅以文义解释或主观解释予以释明的做法并不具有权威性，反而容易加剧对限制性事项的误解。三是尽快通过立法解释确定设区的市地方立法权不抵触原则的判断标准。列举抵触事项的具体表现形式，从而制定抵触事项的全国最低标准。同时，应当允许省级人大及其常委会在职权范围内加以细化，对各省审批设区的市地方性法规形成指导意义。四是应仅以合法性作为设区的市地方性法规的审查标准。设区的市地方立法权受国家法制和上位法的制约，其立法空间本就有限。批准程序作为监督和制约设区的市地方立法权的手段，其审查标准不可盲目提高，否则将掣肘设区的市地方立法权的自主和独立，无益于该权力的良性发展。 （二）完善事前审查机制 我国对设区的市地方立法权的行使规定了事前审查程序，以期监督和限制地方立法权的滥用。但法律对事前审查机制的规定尚不明确，导致各省对设区的市报批的地方性法规进行审查时，未能确立全面的审查程序。为进一步完善事前审查机制，可结合目前我国其他相关制度予以路径建设。首先，应与备案审查制度相衔接，逐步形成规范化的事前审查程序。可参考备案审查制度的相关规定，制定事前审查的专门委员会等工作机构流程，细化审查主体、审查事项、审查标准等内容，形成与备案审查对应的事前机制。其次，应与法律法规数据库相互动，鉴于事前审查程序缺少有效的数据共享平台，事前审查主体难以事无一漏的审查设区的市地方性法规。因此，应共享全国范围内法律法规的数据信息，建立本省事前审查的数据平台，从而对抵触事项、重复立法等因素予以审查。同时可对法律法规数据库形成数据反馈，加快更新和公开各设区的市地方性法规，实现事前审查平台与数据库的积极互动。 （三）细化立法权限 设区的市地方立法权承继自中央立法权的权力分化，但法律仅就立法事项予以权限划分，实则难以应对设区的市地方立法权与中央和省级两级人大及其常委会的立法权竞合问题，还需要对其权力分工予以细化。首先，坚持法制统一和中央领导的原则，以功能最适理论对中央立法权进行再次划分。设区的市地方立法权是地方治权，但基于维护国家主权的根本需求，其不应逾越国家主权的底线，这是研究该地方立法权的理论基础。而功能最适理论指以中央与地方之能力作为基准，以最能发挥功能之统治团体以作为权限划分之基准[22]。以该理论对划分中央和地方立法權限，仍是在国家主权范围内予以规制，但可根据中央与地方的立法能力，选择立法效果最优，功能最适的主体，进而细化中央立法权分权的程度。其次，设区的市地方立法权是完整的立法权，其立法空间虽受本省、自治区地方立法权的限制，与其在权限范围内存有竞合，但因其更为贴近社会需求，较更高位阶的法律、法规更为细致具体，仍有其独立存在的必要性。 （四）建立正当程序 设区的市地方立法权是立法权资源的重新配置，其设立的核心目的应当是为实现社会治理和公民福祉提供契合地方特色的法律依据。正当程序原则作为行政法的基本原则，是保障人权和限制公权的重要手段，但目前过度强调设区的市地方立法权应受法律保留原则的约束，而忽视正当程序原则的做法却普遍存在，实则不利于实现其核心目的。曾有学者提出公众参与立法等措施，从而对设区的市地方立法权予以社会监督，这是正当程序在设区的市地方立法中的一种履行方式。但从法理及实践的角度进行分析，社会监督的能力相对有限，事前审查仍是对设区的市地方性法规直接的监督手段，其相关制度应当尽快建立和完善。 首先，设区的市地方立法权多以干预行政形式参与社会治理，与公民的基本权益存在紧密的联系，应当受到公法的严格监管。通过建立省级人大及其常委会审批设区的市地方性法规的正当程序制度，是保障人权的重要屏障。其次，省级人大及其常委会在经过事前审批程序后，可决定设区的市地方性法规是否可以颁布实施。省级人大及其常委会是设区的市人大及其常委会的批准机关，设区的市地方立法权可成为借以实施上一级立法意志的工具。且设区的市地方立法权与本省、自治区的地方立法权存在竞合，导致设区的市地方性法规的“通过率”更为降低。因此，事前审查的正当程序除维护公民权利外，也可保证合法的设区的市地方性法规得以顺利批准。 五、结 语我国设区的市地方立法权受限已成为我国立法趋势，这与我国学界普遍的批判和担忧具有趋同性。然而过度限权将导致对设区的市地方立法权的不当干预，其自治立法的能动性也将逐步削减。是以，设区的市地方立法权未来应以放权和监督为发展方向。通过拓宽设区的市地方立法权限，将完善的监管机制作为地方立法的主要手段，从而满足地方实际的立法需求，加快实现国家法治化建设。同时，设区的市地方立法权还应顺应现代行政法的革新，结合我国现实国情和立法需要，可通过开展民营化、合作治理等形式，构建多元主体合作立法的路径，设立公私合作的新型立法模式，以期促进地方立法制度的革新，推进我国立法的现代化发展。 注释： [1][2]根据《立法法》的修改，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。 [3]参见杨维汉、陈菲：《改革开放40年，地方立法之“變” 》，载《公民与法》2018年第10期。 [4]参见刘文韬、蒋海洋、彭之舸：《全省市州人大交流地方立法经验：3年制定地方法规40余件》，载《人民之友》2018年11月26日。 [5]参见贵州省人大常委会法工委：《贵州省改革开放40年地方立法概述》，载《中国人大网》2018年9月18日。 [6]我国《立法法》第七十二条第四款规定，除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 [7]参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，载《地方立法研究》2018年第3期。 [8]参见李鹏章：《新获得地方立法权的市提高立法质量——以河源市立法工作实践为视角》，载《地方立法研究》2018年第1期。 [9]参见黄昭作、黄良林：《设区的市地方立法的困境与突围——以温州地方立法实践为视角》，载《人大研究》2018年第10期。 [10]《中华人民共和国宪法》第一百条第二款规定，设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行;我国《立法法》第七十二条第二款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 [11]参见李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，载《中国人大》2015年第21期。 [12]参见章剑生：《地方立法权的范围及限制》，载《浙江社会科学》2017年第12期;参见刘小冰、张思循：《地方立法权规定中“等”字的法律规范解读》，载《江苏行政学院学报》2018年第2期。 [13]参见莫于川：《依法行使地方立法权与充分发挥地方主动性》，载《苏州大学学报》2017年第5期。 [14]参见方洁：《设区的市地方立法的范围之解释》，载《浙江社会科学》2017年第12期。 [15]《中华人民共和国宪法》第一百条第二款规定，设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。 [16]参见乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第300页。该学者认为抵触的情形包括：（1）上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的;（2）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的;（3）上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的;（4）违反了立法权限的规定，越权立法的;（5）下位法超出上位法规定的行政处罚的种类、幅度的，下位法超越权限设定行政许可的，下位法超越权限设定行政强制措施种类的。参见李春燕：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度》，载《江汉学术》2017年第3期。该学者则针对审查设区市的地方性法规不抵触上位法强调应审查三个方面：一是否超越权限;二是否违反上位法的规定;三是否违背法定程序。参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律占先”理论》，载《政治与法律》2013年第6期。该学者认为，认定抵触在实质标准方面主要应考虑：下位法与上位法的不同规定是否损害了法制统一;是否有悖限制权力、保障权利精神;授益型规范和损益型规范适用不同的判断标准等。 [17]《浙江省地方立法条例》第六十九条规定，报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的为抵触：（一）超越立法权限的;（二）违反上位法规定的;（三）违背上位法立法目的和立法精神的;（四）其他违反法律、法规规定的情形。《河南省地方立法条例》第六十五条规定，报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的为抵触：（一）超越立法权限;（二）上位法有明确规定的，违反该规定;（三）上位法没有明确规定的，违反上位法的基本原则。《贵州省地方立法条例》第四十一条第二款规定，报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的为抵触：（一）超越立法权限;（二）违反上位法规定;（三）设定的行政处罚超出法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围;（四）其他违反法律、法规规定的。 [18][19]参见庞凌：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准问题》，载《江苏社会科学》2017年第6期。 [20]参见陈国刚：《论设区的市地方立法权限——基于《立法法》的梳理与解读》，载《学习与探索》2016年第7期。 [21]参见陈清秀：《地方自主立法权之范围与合法界线》，载《月旦法学杂志》2014年第234期。该学者认为：地方团体的立法空间包括：（1）中央法令处于空白状态;（2）地方法令所规范事项与中央相同，但立法目的不同;（3）地方法令与中央法令的立法目的相同，但规范对象不同。 [22]参见蔡茂寅：《论中央与地方权限划分问题》，载《月旦法学杂志》2003年第93期。 （作者分别系中南大学法学院副教授、硕士生导师，中南大学硕士研究生） |
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