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案件一： 案件背景： 1、“***某院涉嫌生产、销售假药案”销售中成药总额为563502.10元。2、根据门诊核对单中销售金额（扣除个别日期看不清而无法准确判断的中成药金额679.20元），2013年8月1日之前销售中成药总额为278118.50元；2013年8月1日之后销售中成药总额为284704.40元。3、医师*某销售中成药金额为190174.50元；医师*某销售中成药金额为326240.40元。 法院观点： 公诉机关指控本案应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，被告人**的辩护人提出本案应适用2009年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本院认为该案犯罪行为发生时为2003年至2014年6月期间，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”。本案犯罪行为是持续行为，发生时已有相关司法解释，故依照“从旧兼从轻”原则，应适用2009年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定。 案件结果： 被告人**犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。 被告人**犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。 被告人*某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十七万元。 案件二： 案件背景： 2014年5月案发的假药案（伟哥类药物），药品检验机构并没有检验出有害成分或其它能表明不当的成分，更没致人体伤害，其疗效是受益与众的，销售金额一百万。公安于2014年8月侦查终结移送检察审查，2014年11月起诉，2015年8月依据“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》即法释（2014）14号文判决，量刑畸重。 观点： 一、犯罪人行为是否发生于新司法解释施行之前的问题。 犯罪人的到案时间是2014年5月*日，故其犯罪时间一定发生在2014年5月*日之前。而“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》即法释（2014）14号文的施行时间是2014年12月1日，显然，犯罪人的犯罪行为发生于法释（2014）14号文施行之前。 二、关于新旧司法解释孰重孰轻的问题。 1、2009年5月13日“两高”《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即法释（2009）9号文第二条中规定的销售假药可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑的依据，即：“生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的”。 如果依据该司法解释，只取决于被害人身体所受损伤程度是否达到了上述严重程度。换言之，如果被害人使用假药后，身体没有受到上述伤害则不能对犯罪人在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。 2、2014年12月1日施行的法释（2014）14号文第四条中规定的销售假药在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑的依据，即：“致人重度残疾的；造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成十人以上轻伤的；造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；生产、销售金额五十万元以上的；生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的”。 故，如果依据该司法解释，只取决于被害人身体所受损伤程度是否达到了上述严重程度，或取决于销售假药的金额是否达到了上述数额等其他因素。换言之，犯罪人销售假药后，如果出现上述情形中的任何一种，便可对其在“十年以上有期徒刑幅度内量刑。 对比以上新旧法释可以得出：法释（2009）9号文的量刑标准明显轻于法释（2014）14号文。该案判决孰重孰轻、公平、公正、是否依法尽显。 三、关于刑事司法解释时间效力问题。 2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定:对于行为时没有司法解释的，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。此规定可以简单总结为“从新”原则。第三条规定：对于具有新旧司法解释交替的情形，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，采取“从旧兼从轻”原则。可以总结：对于新司法解释施行之前的行为，在新司法解释之后处理，分为两种情形：如果无旧司法解释的，采取“从新”原则；如果存在新旧司法解释的，采取“从旧兼从轻”原则。 那么，该案整个犯罪行为发生在旧法释（2009）9号文的有效实施期间。根据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，宗旨即“从旧兼从轻”原则。所以，如果适用新的司法解释对犯罪人不利的，就应当适用行为时的旧司法解释，即法释（2009）9号文，这是一条溯及力原则。 四、关于判决书二个“应当适用新的司法解释”的问题 1、*** ***第9页第18行至第26行称：对于被告人***的辩护人以及***的辩护人提出的本案应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的辩护意见。经查，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》对第141条第1款进行了变更，由于法条的变化，司法解释做出相应的变化，明确了销售金额达到一定数额就构成相应的情节。被告人***等人生产、销售假药的时间虽然在新司法解释施行之前，但是是在刑法修正案八施行后实施的犯罪，新的司法解释是对新的法条的解释，所以应当适用新的司法解释。 观点： 其一，犯罪人犯罪行为是发生在2011年5月1日施行的刑法修正案八施行之前，案发在之后。但是，法释（2014）14号文是在2014年12月1日才实施，之前有法释（2009）9号文的有效存在。很明显，即使以案发后的刑法修正案八为导向，那么刑法修正案八实施期间与新司法解释的实施并没有同步，法释（2009）9号文依然有效存在适用。所法释（2009）9号文虽是刑法修正案七的配套补充法条，但同时也适用刑法修正案八。这就存在了面临着适用刑法修正案八而依据法释（2009）9号文作为法律依据，故该案理应适用法释（2009）9号文作为量刑依据。 其二，我国刑法明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，这是一条最基本的刑法适用原则，这在“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中也得到了肯定，该“规定”的第三条就是该原则的具体体现。该案的处理过程具有新、旧司法解释交替的情形，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，应当采用“从旧兼从轻”原则即适用法释（2009）9号文，这是不可抗辨的一条纲性法则。 其三，审判机关在文中强调犯罪人的“犯罪时间虽然在新司法解释施行之前，但是是在刑法修正案八施行后实施的犯罪，新的司法解释是对新的法条的解释，所以应当适用新的司法解释”。如此强调犯罪时间，其寓意已经很明确：因为犯罪人在刑法修正案八施行后实施的犯罪，所以应当适用新的司法解释。这也能成为适用新司法解释的一种可笑理由？那么反之，在刑法修正案八施行前实施的犯罪是否就该纠错了呢？是否就该合理合法适用法释（2009）9号文了呢？同时，当事人对犯罪行为时间予以了纠正，应始起于刑法修正案八施行之前，即在刑法修正案七之内，这一点在案件卷宗首次到案提审中及***的口供笔录中也都有体现。 另外，两个司法解释都属于对同一犯罪行为不同时期的法律适用，且（2014）14号文适用施行时间点为2014年12月1日，在施行之前犯罪人生产、销售假药犯罪行为已经案发并侦查终结。所应当按照“从旧兼从轻”原则，适用行为时的法释（2009）9号文为量刑依据。 综上，判决书以“新的司法解释是对新的法条的解释”并不能成为错误适用新司法解释的理由。 2、*** ***第9页第26行至第10页第12行称：2009年5月27日实行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未对生产销售假药的数额进行规定，仅仅规定了何种情况是足以严重危害人体健康，何种情况是对人体造成严重伤害的情况。而2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》把销售数额作为定罪和区分量刑档次的标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效率问题的规定》第二条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。综上，对于本案应当适用新的司法解释。 观点： 判决书以“由于旧司法解释没有把生产销售假药的数额作为量刑标准，而新司法解释有把销售数额作为定罪和区分量刑档次的标准，因此属于行为时没有相关司法解释”的理由是极为矛盾与错误的。令人匪夷所思的是前述是认可了旧司法解释（2009）9号的存在，而为什么后缀就属于行为时没有相关司法解释了呢？司法解释规范的是新、旧司法解释而并非司法解释内某一条文来衡量是否存在的；并非针对刑法修改的问题。刑法也是在不断完善之中的，完善以后的法条难道就可以认为行为时的法条没有颁布过了吗？ 再则，“两高”《关于适用刑事司法解释时间效率问题的规定》第三条规定是一条最基本的溯及力法则而为什么又忽略了呢。 每部法的诞生、颁布是让我们遵循法律，以法律为准绳去执法。所以哪个层面都不能将它视作为可有可无的装饰，应让其成为正确执法行事的柱石。而在该案中却没有体现那根柱石存在的意义。 该案存在新、旧司法解释交替的事实不可违避，但执法机构岂能光天化日之下朗朗乾坤，将有效存在的法释（2009）9号文弃置一边，而硬性认为行为时没有相关司法解释呢？再退一步，即使将销售金额等情形作为量刑标准的内容属于行为时没有相关司法解释，那么也应当从刑法适用的基本原则入手，在量刑时对犯罪人适用“从旧兼从轻”“有利于被告人”的双原则，即依法适用法释（2009）9号文。 因此，判决书以“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的第二条为依据对本案适用新的司法解释，严重违背了刑法适用的基本原则；违背了诉讼法“以事实为根据、以法律为准绳”；违背了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的检验和衡量执法成效的十六字方针基本原则精神。 *** ***刑事判决书以法释（2014）14号文作为量刑标准是很明显适用法律错误，审判机关有意忽略对犯罪人有利量刑的法律依据，过分强调不利的量刑情节。犯罪人的销售金额虽然确定为50万元以上，但依据法释（2009）9号文的规定，则不应以销售金额确定法定情节特别严重。而就犯罪人的犯罪程度而言，也并没有体现出丝毫不可容之情节特别严重一面。所谓的假药只是法律层面上的假药，药品检验机构并没有检验出有害成分或其它能表明有存在不当的成分。其疗效是受益与众的，更没致人体伤害，这一点也得到了侦办人员的验证。 故对于只是从法律层面上衡量，有积极治疗作用的假药，在处理之中理应酌情、从轻或减轻考量，而不是刻意从重处理。在当时的国情、社会背景下，医疗改革制度还没有跟上，药品供给不完善，矛盾突显，应该看到这类假药的存在其“利”远大于“弊”。这种对抗法律的行为，只是由于制度的不足，社会现实矛盾的存在造化出来的犯罪。众所周知的电影《我不是药神》原型人物就让我们看到了承办人员针对死板的规则与制度，终究体现出了适度的裁量自由，诠释了法治社会“情大于法”的温暖底色。这不是个案，理性化解矛盾，让社会更和谐，更能体现办案的人性化。所以，这些假药应与本质上的假药有所区分，因为我们要打击的是那些真正意义上的假药、劣药，情与法都不容的害人之药。 法无情，法亦容情。唯有兼顾国法、天理、人情，明辨是非，惩恶扬善，才能实现法律效果与社会效果的相统一。体现让司法更有力量、更有是非、更有温度。 所对犯罪人犯罪行为的量刑应属于三年以下有期徒刑或拘役的范围。现审判机关将现成的法释（2009）9号文弃之不用而自创以“行为时没有相关司法解释”为由来办理该案，无非是要让犯罪人“情节特别严重”而已，实在是有失法律的公平、公正。 3、执法人员将个人感情渗入司法，有妨碍司法公正之嫌 2014年8月末，公安侦查终结移送检察机关审查起诉，恰逢人大通过新法释。于是检方利用了合法不可抗辩的司法程序来拖延时间，有意置公安侦查期间所固定的供述、扣押的制假机器设备、原辅料与包装、涉案假药物证及《药品检验》报告等众多证据链于不顾，再要求该案涉及的三家涉外药企重复协查鉴定药品真伪。 我国刑法明确规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 所此举纯属多余，检方无视国家药品检验机构认定，宗在拖延时间等待套用新法释这一点很明确。最后被延迟了一个月不也没如数获得鉴定药品真伪的复函却被重判这说明了什么？如此清晰固定的犯罪证据，检方却以部分犯罪事实不清、证据不足为由，莫名退回公安机关补充侦查来拖延司法程序时间，这是人为主观的故意，严重违反了检察法。如不是，那么是谁给了检方勇气这样藐视刑法、藐视国家药检机构。 这样司法程序终被延迟到了2014年11月下旬，虽还未到新法释（2014）14号文施行时间，但检方就套用了新法释14号文法条从重起诉。新的司法解释是具有法定施行日的，在施行前是尚未具备法律效力的。检方无视法定施行日，使用尚未具备法律效力的新司法解释起诉其目的何在？尚此举可行，那么为什么还要定法定施行日？ 检察院在我国的法制体系中属于法律监督机关，现在却置立法于不顾，有意避轻就重，有意违避法定施行时间。试想，若检方不将个人感情渗入司法拖延这一个月，走司法程序将在2014年10月起诉，那么检方还有概率适用（2014）14号文吗？还可能在十年以上判决吗？答案显然是否定的。正常走司法程序，在2014年10月份起诉，该案就可能在2014年12月1日前审结，就不存在适用（2014）14号文新法释之说。即便没审结，那么起诉依据必是法释（2009）9号文，自然法院依据起诉书指控也不可能以新法释来从重判决。更不可能导致法院在量刑上起争议，形成分歧焦点，以至于基层法院久争不决，就连审判委员会都无法取得相统一，最终硬性以新法释14号文枉法裁判，量刑畸重。 以法律为准绳，有法必依，依法必严，终究成为了一句不切实际的口号。违背《刑法》宗旨的量刑判决难道不等同于草菅人命吗！ 执法都应遵循一个基本原则—于法有据、以法律为准绳。在刑法的导向下，这样一个极其简单的假药案，在适用法条上连法官们都持不同意见，那么最后的判决留给我们思考的是对准确性更产生了质疑。这难道不值得去深思吗?充分证明了某些执法人员没有遵循“有法必依、依法必严”的纲性原则精神，将个人感情渗入司法，无视法律存在践踏法则，妨碍司法公正浪费司法资源。 上面从整个司法程序中可见时间点很关键，公安侦查于三个月即2014年8月终结，而至判决延续了一年整。期间只要某一个环节提前十几二十天，那么一审判决结果完全是天壤之别。其人为存在的诸多执行诉讼程序内涵问题不再赘述，但一审判决明显是适用法律错误。 综上所述，二个假药案在相同案发、判决时间点，其结果却截然不同。为什么相同的国法在司法上会出现如此不同的结果？ 国法尚在，有法可依。为体现司法公正，以法律为准绳，秉持客观公正的立场，欢迎广大法律人士发表观点，哪个案例适用法律错误？ |
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