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丁风 浙江靖霖（宁波）律师事务所（筹） 对证据精雕细琢，是我们的历史使命！ 编者按： 时间效力问题不外乎三个方面：生效时间、失效时间以及溯及力问题。1997年《刑法》第12条，明确了刑法有溯及力，那么我们能否以此推论说，刑法立法解释和司法解释也应当遵循“从旧兼从轻”的原则？ 对于同一个具体应用法律问题，最高司法机关先后作出了两个司法解释的，是否需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释?本文对实践中关于司法解释溯及力方面的裁判观点进行了归纳整理。关于司法解释的生效、失效时间方面的观点，小编下期推送。
（一）司法解释施行后，即须按照解释去理解、适用法律。解释之所以必要是因为解释前司法者对法律的理解、适用不一致或者不正确。为达到制定解释的目的，解释施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须一律适用解释。 （二）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，应当适用从旧兼从轻原则，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，应适用新的司法解释。
【观点】立法解释的效力应溯及刑法整个施行期间 2000年出台的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）将“保护伞”规定为黑社会性质组织的四个特征之一，而2002年通过的《立法解释》取消了这一限定条件。王江的辩护人据此提出，王江团伙缺少“保护伞”，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，王江在该立法解释公布前的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，进而不应对秦晓凡故意杀死章军的犯罪承担组织、领导责任。 该辩护意见所涉及的主要问题是如何认定立法解释的溯及力。对该问题，实践中有不同意见。一种观点认为，立法解释只应对发布实施以后发生的行为有效，对实施前发生的行为没有溯及力，故对发生于立法解释施行以前而在立法解释施行以后才审理的案件，不应适用立法解释。但主流观点认为，立法解释的效力应及于法律的整个施行期间，不但适用于解释实施以后的行为，对解释实施前发生的行为而在解释施行后才审理的，也应按照解释办理。我们赞同主流观点的意见，应适用《立法解释》对本案进行审理。主要理由有两点：第一，立法解释是对法律条文含义的阐释，在法律规定本身未发生变化的情况下，法律条文的含义自法律施行之日起即存在。立法解释公布后，除对时问效力有特别规定的以外，应及于被解释的法律的整个施行期间。因此，行为人在刑法施行以后、立法解释公布之前实施的犯罪，凡在立法解释施行后才进行审理的，均应适用该立法解释。第二，立法解释的效力高于司法解释。被告人王江等人的行为跨越了2002年通过的《立法解释》的前后时期，而2000年公布的《司法解释》与2002年《立法解释》的内容有所不同，后者未将“保护伞”规定为黑社会性质组织的特征，认定黑社会性质组织的标准宽于前者。在这种情况下，应当根据《立法法》规定的原则处理。《立法法》明确规定，立法解释与法律具有同等效力，立法解释的效力高于司法解释；因此在二者产生冲突的情况下，应直接适用《立法解释》，不存在按照“从旧兼从轻”原则的问题。当然，如果后公布的也是司法解释而不是立法解释，则依据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，可以按照“从旧兼从轻”的原则处理。 由此可见，虽然被告人王江等人的行为跨越了2002年通过的《立法解释》的前后时期，但该案审判时立法解释已经公布施行，在此情况下应当按照该立法解释规定的四个特征来认定王江等人的行为性质。法院未采纳王江的辩护人所提相关辩护意见，而认定王江构成组织、领导黑社会性质组织罪是正确的。 【观点】司法解释的效力及于其解释的法律施行期间 司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步阐明。从理论上讲，司法解释的效力应当适用于法律的整个施行期间，即始于其解释的法律生效之日，止于其解释的法律失效之日，司法解释本身不存在时间效力问题。但是，由于我国幅员广阔，司法解释从颁布到为法律适用人员所知悉、掌握本身就需要一个时间过程，为了统一法律的适用，最高人民法院颁布的司法解释均规定了实施时间。这一实施时间并不表明司法解释不适用于其施行之日以前发生的行为，仅对人民法院尚未审理和正在审理的案件产生影响。但是，在特殊情况下，最高司法机关可能会根据不同时期社会治安状况和经济发展水平，对同一法律条文的含义作出不同的解释，因此，在这种情况下就涉及到司法解释的时间效力问题。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解，释的规定办理。”“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”也就是说，一般情况下，司法解释的效力应当及于法律的施行日期，不但适用于司法解释实施以后的行为，对司法解释施行以前的行为也有溯及力，即对司法解释施行以前的行为没有处理或者正在办理的案件，应按照新的司法解释办理。只有在最高司法机关对同一法律条文先后作出了不同的解释时，才按照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则处理。 本案中，被告人严叶成、周建伟等人非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、濒危野生动物制品犯罪行为均发生在1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法第三百四十一条第一款对各被告人定罪量刑，在2000年12月11日《解释》颁行以前，最高人民法院没有对该款的含义作出解释，因此，《解释》对各被告人的行为均有约束力，严叶成的辩护人关于应当依照该司法解释施行之前的有关处罚规定对严叶成予以处罚的辩护理由不能成立。 浙江省高级人民法院（2014）浙刑二终字第47号 【观点】司法解释适用从旧兼从轻原则 本院认为，被告人斯壹军违反海关监管法规，逃避海关监管，非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，依法应予处罚。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。鉴于最高人民法院、最高人民检察院于2014年8月12日公告的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014年9月10日施行，其对走私珍贵动物制品罪的定罪量刑相关数额数量等标准作了调整，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款关于刑法溯及力适用从旧兼从轻原则之规定，本案被告人斯壹军走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元，不属于情节特别严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此本院决定对被告人斯壹军的量刑依法予以改判。 【案例】陈某某销售假药一案一审刑事判决书 （2015）海刑初字第139号
【案例】王某丁、陈某、曾某销售假药案 （2014）宝刑初字第0477号 对被告人陈某、曾某的辩护人均提出的公诉机关指控被告人陈某、曾某具有“其他特别严重情节”有异议的辩护意见，经查，被告人陈某、曾某等人参与实施销售假药的行为发生在2013年9月至2014年3月间，两院《危害药品安全解释》于2014年12月1日施行。在两院《危害药品安全解释》中虽然规定了生产、销售金额五十万元以上的，则应认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”，但根据从旧兼从轻的原则以及对本案在定罪量刑方面应遵循适用法律标准同一性，故对被告人陈某、曾某等人的行为依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定定罪处罚，不予认定“其他特别严重情节”为宜。 绍兴市中级人民法院 再审（2014）浙绍刑抗再字第1号 本院认为，本案现已进入再审程序，本案不宜参照一审程序采用从旧兼从轻的原则适用司法解释，仍应按照原审审理时的司法解释。理由如下：首先，审判监督程序不是对原审的继续审，或者是重新开始新的诉，而是对原审的再次审理，是对已经生效的原审判决存在错误的纠正程序，因此必须立足于原审裁判，不能罔顾原审审判时的法律、司法解释之规定予以评判。若用审判后实施的法律评价原判决，违反了法律实施的原则。其次，司法解释是对司法行为适用法律的解释，司法解释是以法律为依据，来源于法律。既然司法解释明确规定，按照审判监督程序审理的案件，应当适用行为时的法律。在无法律或司法解释明确的情况下，基于法律与司法解释之关系，司法解释的适用应当按照此精神，即审判监督程序办理的案件应适用行为时的司法解释，或者基于司法解释时间效力之从轻原则，再审案件应适用原审审理时的司法解释。若在同一个再审案件中，对司法解释适用从新原则，而对法律适用从旧原则，则会显得本末倒置，适法混乱。
温州市中级人民法院二审（2013）浙温刑终字第892号 作者简介： |
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