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武汉大学法学院教授 周叶中（图） 武汉大学法学院硕士研究生 周鸿雁 出处《荆楚法学》 2022年第3期103-115,2,共14页 目次 一、问题的提出 二、经济特区立法变通权的性质探讨 (一)对“一揽子”授权的再认识 (二)经济特区立法变通权的性质 三、经济特区行使立法变通权的合宪性要求 (一)以实质判断为标准的法制统一原则 (二)法律绝对保留作为授权事项的底线 (三)人权保障作为经济特区立法的价值内核 四、用足用好立法变通权:阐释与探索 (一)“用足”:立法从量到质的提升 (二)“用好”:注重立法变通的限度 (三)“用足用好”:发挥权力效能最大化 (四)探索经济特区授权立法模式 (五)完善立法变通权的法律监督制度 结语:经济特区建设中立法变通权的使命 内容摘要 探讨如何用足用好经济特区立法变通权,需要直面立法变通权的合宪性质疑,挖掘立法变通权的内部规范内涵,从理论层面回答立法变通权正当性的依据。立法变通权行使的逻辑起点在于授权立法。经济特区立法依托授权立法制度,以法制统一原则和法律保留原则为行权基础,受全国人大授权决定的限制。基于立法变通权的合宪性控制要求,变通立法可突破上位法的具体规则,但变通事项不可触碰法律绝对保留的中央事权,变通内容以人权保障为价值内核。在全面深化改革开放新时代,经济特区用足用好立法变通权,既要明确“用足”和“用好”的内在要求,同时要积极探索授权立法模式,完善立法变通权行使的法律监督制度,发挥经济特区在社会主义现代化建设中的示范先行作用。 关键词 经济特区 立法变通权 授权立法 法制统一 法律保留 一、问题的提出 2019年8月,中央中共、国务院发布的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》(以下简称“《意见》”)首次提出“用足用好经济特区立法权”。经济特区立法权对经济特区至关重要,其最关键之处在于立法变通权。据此,2021年6月全国人大常委会通过了《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》,授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要,遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则,制定浦东新区法规,可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定。上海市人大及其常委会被授予立法变通权,是新时代我国立法制度又一次重大变革创新,代表了中央对地方扩大立法改革的持续支持。实践需要意味着有必要从理论上对立法变通权进行透彻的研究。 根据《立法法》第74条和第90条第2款规定,变通立法作为经济特区除先行先试立法、补充执行立法之外的第三种类型,有权根据中央授权决定变通法律、法规的内容。由于变通上位法的内容意味着暂停执行法律规定或者另创规则,因此在经济特区范围内行使立法变通权属于法律的修改,一定程度上产生修改和“替代”该法律、法规的效果。实践表明,立法变通权作为授权立法的制度利器,有效促进了经济特区发展所需的一系列制度机制创新。可以说,“用足用好经济特区立法权”的核心在于“用足用好立法变通权”。 “用足用好立法变通权”面临着既要改革创新又要遵循法治的双重要求,实质上触及到改革和法治的紧张关系。这一问题在上海自贸试验区的改革中得到充分讨论,而上海自贸区法制变革的成功也成为演绎重大改革于法有据与法治引领改革有机结合的典型。2013年全国人大常委会作出的在上海自贸区暂停实施法律的授权决定曾遭到合宪性质疑,但这种质疑并没有持续多久。2015年3月《立法法》修改时增加了第13条关于全国人大及其常委会可以授权暂时调整或停止法律适用的规定,为全国人大常委会的授权决定提供了实证法依据。 赋予经济特区立法变通权也同样遭到合宪性质疑,但这种质疑尚未完全得到消解。关于立法变通权的必要性和正当性问题一直存在争议,主要分为支持和废除两种观点。主张废除立法变通权主要有以下几点理由:一是在授权明确性上,全国人大及其常委会对经济特区立法权的授权方式过于模糊,违背了授权立法明确性原则,基本属于“空白授权”;二是在国家法制统一问题上,立法变通权作为地方性立法,应该严格遵循“不抵触”原则,然而部分变通立法突破中央事权,严重损害了法制的统一和尊严;三是在制度建设上,现有的立法变通权制度不完善,缺乏有效的监督和制约;四是在实践发展中,改革开放特殊历史发展时期赋予特区政策优势的“特”将逐步淡化乃至消失,在社会主义市场经济基本确立阶段立法变通权失去了正当性和必要性;五是在地区发展上,授予部分地区立法变通的特权,不利于城市间的公平竞争,甚至加剧不同地区经济、社会发展的不平衡,有悖于平等原则。主张废除立法变通权的观点基于维护法的统一性要求,提出了对立法变通权的合宪性和实践运行效果的担忧,在一定程度上推动了对立法变通权规范行使的思考。 支持立法变通权的观点占大多数,这一观点认为坚持和完善经济特区立法变通权有其必要性。经济特区的立法改革实践提供了直接的答案:立法变通权不仅对改革开放“窗口”建设、建立市场经济以及带动全国经济快速发展发挥了重要作用,而且为经济特区未来体制创新提供了空间和保障。这一结论有力地破除了反对者关于“特区不特”以及立法特权影响地区间平衡发展的疑虑。在《意见》《粤港澳大湾区发展规划纲要》以及《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020-2025年)》颁布后,学术界对经济特区立法变通权必要性的质疑逐渐弱化,而转向阐释立法变通权的法律边界和立法进路,认为现阶段应该继续发挥立法变通权的功能,同时要谨慎行使立法变通权,加强对立法变通权的法律监督和限制,以维护国家法制统一。 然而,在国家发展战略的政策背景下,现有研究大多仅从改革发展的事实层面论证了立法变通权的必要性,即使有对立法变通权的正当性论证也仅停留在形式层面,缺少从理论层面回答立法变通权正当性的依据,且并未切实回应立法变通权的合宪性质疑。要充分理解如何“用足用好经济特区立法变通权”,还需要从立法变通权的规范涵义出发,深入思考立法变通权存在的前提,包括立法变通权的性质、经济特区授权立法发展的合宪性要求,以及为什么变通立法要以“遵循宪法和法律、行政法规基本原则”为根本依据,立法变通权的具体权限等问题。坚持既要在法治的轨道上推进,排除理论上对授权立法的明确性、授权限度和合宪性等质疑,又要大胆闯、大胆试、自主改,充分发挥改革创新的优势。本文试图探讨经济特区行使立法变通权的规范内涵及其边界,为中国特色社会主义先行示范区法治建设提供理论支撑。 二、经济特区立法变通权的性质探讨 经济特区立法变通权的核心在于对上位法的突破与创新,但这种突破与创新并不意味着不受规范限制。立法变通的权力来源于中央的授权,受授权决定本身的限制。因此有必要在深化中央授权立法认识的基础上,把握经济特区立法变通权的性质。 (一)对“一揽子”授权的再认识 经济特区立法权的正当性和必要性被质疑的首要理由是全国人大及其常委会对经济特区立法权的授权方式过于模糊,违背了授权明确性原则,基本上属于“一揽子授权”。然而根据《立法法》的规定,“一揽子授权”具有规范性,不能直接将“一揽子”授权理解为宽泛、空白的立法权授予。另一方面,从经济特区立法变通权的实践功能来看,经济特区授权立法恰恰需要突破严格意义上的立法明确性要求。 其一,在授权形式上,“一揽子”授权以全国人民代表大会的授权决定为载体。《立法法》第74条规定经济特区“根据全国人民代表大会的授权决定”制定法规,从主体、形式和内容三个方面对经济特区的立法进行限制:一是明确全国人民代表大会是作出经济特区授权立法决定的适格主体,经济特区所在地的省、市的人大及其常委会则是适格的被授权主体。但在改革实践中并非所有经济特区授权立法决定都由全国人大作出,比如深圳经济特区立法权就由全国人大常委会授予。对于《立法法》制定前全国人大常委会颁布的对深圳特区的授权决定是否保有法律效力问题,从制度周延性、法的稳定性以及信赖利益保护来看,深圳特区立法应当因法不溯及既往而继续有效。此外,全国人大也未明确对深圳特区立法权表示反对;二是以“授权决定”作为授权的法定载体,授权立法决定应以“授权法”的形式作出;三是由于立法职权来源于授权主体,非授权主体的立法职权不得授予,即全国人大常委会不得授予全国人大的立法职权。 其二,在授权事项上,“一揽子”授权未直接限制特区立法的具体事项,但间接隐含了约束性要求。根据中央对深圳经济特区的授权决定,深圳要“根据具体情况和实际需要”和“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”制定法规。“根据”意味着经济特区制定法规必须依据实践需要,要求立法对实践需要进行回应,从而达到解决问题的实际效果。“遵循宪法的规定”要求经济特区制定的法规不仅需要落实宪法的具体制度和规则,还需要坚持宪法的基本原则、精神和价值内核,维护宪法、法律形成的法秩序。由此看来,前者要求经济特区立法对实践的回应,后者明确了对法制统一原则和法律保留原则的维护。 其三,在授权程序上,“一揽子”授权须遵守备案审查程序和变通情况说明程序。《立法法》第98条第5项明确规定,根据授权制定的法规应报授权决定规定的机关备案,经济特区法规报送备案时,应说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。法律监督程序直接对“一揽子”授权产生实质性限制,给予了备案审查机关对有关变通条款进行合法性监督的空间,使立法变通权的行使得到有效的外在制约。 结合《立法法》中授权立法的制度规范和全国人大及其常委会的授权决定来看,经济特区“一揽子”授权并非任意为之,特区立法存在实质性的规范限制。因此,不能直接将“一揽子”授权理解为宽泛、空白的立法权授予,这种授权方式具有内部和外部的规范限制。不得不承认的是,这种规范限制的程度,并未达到严格的授权立法明确性要求。但对于授权明确性的具体方面,事实上仍有探讨的空间。 明确性原则是立法授权的基本原则,作为“安全阀”,其功能是限制授权立法。从严格意义上来说,明确性原则要求在立法授权时,必须指明授权目的、理由、内容、范围、时限、审批备案制度等,应遵循一事一授的原则,避免成批授权或者一揽子授权,并应合理正当地使用不确定法律概念。授权明确性原则控制的是没有任何限制的空白授权,从根本上是强化立法者责任、防止授权滥用。但明确性原则本身就是比较主观的判断标准,充满了不确定性。而且随着改革实践的发展,要求具备所有要件的严格意义上的明确性授权原则在实践中发挥的形式审查功能趋于式微,相对来说授权明确性原则的实体性意义更为重要。授权明确性原则作为具有弹性、相对化的原则,只能为授权设置作出初步确定,更为精细的考量还有赖于实体审查标准的引入。对于授权者为了实现特定目的作出的立法授权,就算存在缺乏部分形式要件的“瑕疵”,也没有必要将这类授权决定推向违宪的境地。 从实证法来看,即使经济特区授权立法不符合严格的明确性原则,也不会因此而无效。2015年修改的《立法法》第10条规定了授权立法的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则,集中体现了授权明确性原则。但由于深圳、珠海、厦门、海南等经济特区的授权立法决定均在2015年修改的《立法法》之前作出,即使这些授权决定并未明确目的、事项、范围、期限等内容,仍然继续合法有效。在经济特区概括性立法的实践中,全国人大及其常委会也未明确表示反对。更何况,从《立法法》第10条的立法章节体例安排来看,这主要是针对全国人大及其常委会对国务院的授权决定,不适用于经济特区立法授权。 从实践功能上看,经济特区“一揽子”授权符合中央设立特区的初衷及功能定位。未明确授权立法的具体事项,而直接给予经济特区充分授权,是中央在改革开放初期的有意之举,反映了中央希望经济特区加快制度创新的期望。1979年7月,中央中共、国务院同意在广东省的深圳、珠海、汕头三市和福建省的厦门市试办出口特区,通过实行特殊的经济政策、灵活的经济措施和特殊的经济管理体制,开启经济特区发展的改革新阶段。邓小平同志曾指出:“我们建立经济特区,实行改革开放政策,有个指导思想要明确,就是不是收,而是放。”“改革开放胆子要大一些,敢于试验,不能像小脚女人一样。看准了的,就大胆地试,大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神,没有一点'冒’的精神,没有一股气呀、劲呀,就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业。”中央通过实行特殊政策和灵活措施,给予经济体制改革和对外开放充分的空间,对推动全中国改革开放和现代化建设的全局产生了巨大的带动和激励作用。然而要达到给予经济特区较多的经济活动自主权的目的,必须借助法治手段,即通过概括性的授权立法,给予特区立法最广阔的、最实质性的创新创制空间。随着我国进入全面深化改革开放的新时代,概括性授权仍然发挥着制度创新的重要功能。同时经济特区授权立法的制度制约和法律监督体制也在不断完善,经济特区概括性授权在规范性与功能性有机结合的轨道上不断发展。 (二)经济特区立法变通权的性质 明确立法变通权的性质是讨论经济特区立法变通权行使边界的前提,但学界关于经济特区立法变通权性质的探讨并不深入。在此我们将从以下几方面进行分析: 其一,“变通”是一种规范性的权力,并非一种客观描述。立法变通权是由《立法法》设定的综合权力体系中的一种权力形式,并由经济特区的立法主体所享有。由于《立法法》中没有明确赋予“变通权”这项权力,因而有学者否认“立法变通权”的说法,认为法律规定的“变通”是一种对特区法规与法律、行政法规内容是否一致的客观描述,“变通权”则隐含着对特区法规立法权的限缩之意,并不符合特区立法授权决定的本意。然而,仅把“变通”作为一种评价法规内容是否一致的客观描述,忽略了立法主体对法规内容变动的职权能动性。但如果将“变通”定义为一种权力,意味着法律赋予立法主体以特定的职权,拥有特定的权力意志和权能。此外,“变通权”只是特区法规立法权的一种表现形式,其他的表现形式还包括经济特区的先行先试立法权、执行性立法权,因此它并不具有限缩立法权之涵义。经济特区法规对法律、法规的变通,实质上是《立法法》赋予经济特区立法主体的一种法定立法权。更何况,我国《立法法》还赋予民族自治地方人民代表大会的立法变通权,这也是变通权的一种表现形态。 其二,立法变通权来源于授权立法。授权立法指立法主体将立法权授予另一个能够承担立法责任的机关,该机关根据授权要求进行立法的活动。根据《立法法》,经济特区授权立法主体所享有的立法权从根本上说属于全国人民代表大会。经济特区立法权本质上是一种立法职权的转移,使不具备立法权的主体获得立法职权,以自己的名义进行立法并承担行为后果。也就是说,经济特区是根据全国人民代表大会的授权决定获得立法权,并运用概括授权开展立法活动。立法变通权的这一基本特性对以下几个问题具有重要意义:一是立法变通权的权限范围问题。立法变通权涉及的立法权限和事项包括授权主体本身涵盖的立法事项,即立法变通权可变通全国人大制定的法律;二是变通法规的位阶问题。变通法规以制定法规主体的名义颁布并实施,由其承担行为后果。在法律位阶上,经济特区变通立法与所变通的法律规范级别等同;三是变通类法规的效力问题。立法变通权的本质是对上位法的突破和创新,实质是一种变相“修改”。因此根据“特殊法优于一般法”的原则,变通类的特区法规具有优先适用性。 其三,立法变通权是特殊的地方立法权。在单一制国家中,中央和地方立法权限的划分,体现的是宪法对中央和地方关系的安排。对“立法变通权究竟是中央立法权还是地方立法权”这一问题,学界存在着争议。特区法规对上位法规的变通,必然涉及对上位法立法事项内容的突破和变更。但这并不影响立法变通权作为地方立法权的本质特征。相对于中央立法而言,变通立法作为地方立法较中央立法位阶低,调整范围小,且具有从属性和自主性等特点。立法变通权的行使主体和适用范围具有地方性,这是立法变通权作为地方立法权的两个重要标志。这也可以从《立法法》在章节体系上将经济特区立法权放入第四章地方性法规类得到印证。但经济特区立法与一般地方性立法相比又具有特殊性。在立法程序上,变通立法不需要报省人大常委会批准,且在法律适用上较一般地方性法规具有优先适用效力。因此,立法变通权本质上属于地方立法权,但兼具中央性立法和地方性立法的特征。 其四,立法变通权具有较大的自主性。《立法法》规定,享有立法变通权的主体可根据本区域内的特殊需要和特殊情况对上位法进行变通,赋予立法变通权以自主性、灵活性的特点。相较于一般地方立法能够涉及的立法领域和权限,立法变通权涉及的自主空间和弹性空间更大,甚至在改革实践中还存在对整部法律法规条文的变通情形。但就立法变通权的变通范围和变通幅度而言,宪法、法律的规定对立法变通权的自主空间划定了权力边界和作用范围。 综上所述,根据《立法法》的规定,经济特区的立法变通权是一项来源于授权立法的特殊地方立法权,具有自主性、变通性和规范性特点。正因为立法变通权一方面受制于地方立法权的属性,另一方面又具有变通和突破上位法的强大功能,因此极有必要明确立法变通权行使的宪法边界。 三、经济特区行使立法变通权的合宪性要求 用足用好经济特区立法变通权的核心,就是对立法变通权进行合宪性控制。宪法作为国家的最高法和根本法,以限制国家权力、保障公民基本权利为根本任务。而立法变通权作为国家权力,必然受到宪法的规范和制约。经济特区行使立法变通权,必须遵循以实质判断为标准的法制统一原则,不得触碰法律绝对保留的中央事权,并以人权保障作为立法的价值内核。 (一)以实质判断为标准的法制统一原则 在几部授予经济特区立法权的文件中,均明确授予特区“遵循宪法和法律、行政法规基本原则的前提下”制定法规的权力,这一表述的宪法基础和理论依据有待进一步明确。 法制统一原则是现代法治原则的集中体现。它要求一切立法权的存在和行使都应有法律依据,并依法定权限和程序进行立法活动,而宪法则是根本依据。我国宪法第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”一般而言,法制统一主要指法治意义上的一致性或共同性,是通过严密的法律体系来安排国家的重要制度体系,依法实施治国理政以达到立法、司法、执法以及法律监督行为基本一致的状态。其中,“统一”意味着在统一的主权国家范围内,有统一的立法权、统一的司法权、统一的法律解释权、统一的法律监督权、统一的不相互抵触的法律体系和法律制度以及与之相配套的统一的司法体制。 我国传统的“法制统一”理论,强调处于不同法律位阶的法规范内容的统一,即注重中央立法对于地方立法的统摄地位,以下位法不抵触上位法为基础。“不抵触”原则是“法制统一”原则在立法层面的集中体现。一般将“不抵触”理解为既不得与上位法的精神和基本原则相抵触(间接抵触),也不得与上位法的具体规定相抵触(直接抵触)。下位法需要以上位法为依据,不得与上位法的内容相抵触。特别是在上位法已经有规定的情况下,下位法必须在规定的幅度内作出规定,否则就可能构成违法。一般说来,地方立法坚持不抵触原则,一是要以宪法为依据,不得同宪法相抵触;二是要与中央立法保持一致,不得违反上位法;三是不得超越法定权限。 关于特区变通立法是否破坏了国家法制的统一和尊严的争议,事实上触及了“法制统一”判断标准的界定问题。批评经济特区立法变通权的观点认为,授予经济特区立法变通权没有宪法的直接依据,即便有《立法法》作为依据,全国人大制定法律也没有得到宪法的立法授权;认为《立法法》授予经济特区立法变通权的规定是从规范层面公然允许地方立法抵触中央立法,这严重破坏了法制统一原则,必将严重伤害法律的安定和权威。这种观点正是基于对法制统一原则的传统理解,认为即便是获得上位法授权的变通立法权,其立法变通的内容也需要符合本级立法机关的法律位阶。作为地方性立法的经济特区法规不能触及中央事权,立法内容必须与上位法的基本原则和具体规则相一致。由此看来,这种观点所言的“法制统一原则”有严格的界定标准,即下位法既不得违反上位法的基本原则,也不得违反具体规则。但这一界定标准值得探讨。 从实践经验来看,传统的“法制统一原则”之严格界定标准已无法适应时代的变迁和改革实践的发展。对经济特区变通立法这类特殊性立法,如果仍然适用一般意义上“下位法不得违背上位法基本原则和具体规则”的形式标准,无疑显得过于僵化或教条。由于我国幅员辽阔、人口众多、城乡区域行业发展不平衡,且改革开放过程中地方法治实践和立法需求远超出中央法律的涵盖范围,因而完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地迥异的情况。因此,如果完全以下位法不与上位法具体规则相抵触作为判断立法是否符合法制统一原则的形式标准,那么对改革开放进程中的重大问题、民族自治地方立法、经济特区立法和港澳特别行政区立法等问题,则无法作出合宪合法的解释。立法变通权的核心在于突破和创新,严格要求立法“不抵触”,无法包容地方的多元化差异,也难以适应社会主义法治发展的需要。而且这种一味强调形式上一致性的现象,必将成为改革实践和国家法治发展的桎梏。因此,有必要从时代变迁和改革实践角度对“法制统一”的内涵作出新的阐释。 在现阶段社会主义法治建设中,判断“法制是否统一”需要从以客观规范为依据的形式标准,转化成以法律秩序内在统一为基础的实质标准。法制统一原则作为宪法基本原则,其核心意义在于整体法律秩序的内在统一,而不是具体法律规则、法律标准不分条件地机械性“同一”。江必新教授认为,法律秩序内在统一体现在四个方面:其一,性质的统一,即包括经济特区、民族区域自治地方在内的一切地方立法,都是社会主义法制不可分割的组成部分;其二,法治理念的统一,即立法对法制性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径等重大问题的系统化认识和反映是统一的;其三,法律原则的统一,这既指法律规则来源和依据的统一,也指法律基本价值观念的统一;其四,规范体系的统一,要求法律规范之间以及部分与整体之间在精神、原则、样式、风格、表达习惯等方面具有协调性,能够容纳在一个体系中。法律秩序内在统一标准强调法的价值的凝聚性和适用性,透过法的价值实现不同层级之间法规范基本精神和基本原则的统一。因此,以统一的法价值为基础的社会主义法律秩序,可容许多元化的法律规则和法律标准存在。 将法律秩序内在统一标准运用在经济特区立法上,则需要将“不抵触原则”从以往“基本原则+具体规则”的形式判断标准,调整为以下位法不抵触上位法基本原则的实质判断标准。法律原则不是一个具体的、固定的标准,主观理解的伸缩性强、解释的弹性空间较大。以不抵触上位法“基本原则+具体规则”的形式判断标准,只能作为一般地方性立法的红线。但对经济特区变通立法这类特殊性立法而言,要实现创新和突破必然会抵触上位法的具体法律规则,其立法底线就应更为宽泛,且对地方法治建设创新、解决地域差异和多元化问题、促进地方法制进步具有重要意义。这也解释了为什么年8919时任国务院秘书长罗干在对经济特区法规授权问题进行说明时明确指出,是“在不与宪法、法律和行政法规的基本原则相抵触的前提下,制定法规的权力。”而且,这一判断标准也为多个授权文件规定经济特区在“遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下”可进行变通立法提供了理论依据。 (二)法律绝对保留作为授权事项的底线 《立法法》第8条规定了11项只能制定法律的立法相对保留事项,第9条规定了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于法律绝对保留事项,并禁止立法机关进行授权和转让。对于立法变通权行使的范围学界一直存在争议。有学者认为,经济特区变通立法的指向是中央事权,因而可以突破涉及《立法法》第8条中的中央专属事项;但另有学者认为,经济特区立法权触碰中央专属事项几乎没有可能性。立法变通权突破的具体范围和程度,实际涉及中央与地方立法权限的划分。我们认为,从法律保留的目的、立法变通权性质、经济特区立法任务来看,立法变通权不能突破中央立法绝对保留的内容。 法律绝对保留原则是立法和行政关系、中央和地方关系的调节器,以确保行政依据法律而展开,保证全国的统一性。我国宪法通过明示或暗示方式表达了法律保留的意思,《立法法》通过明确列举区分了相对保留和绝对保留事项。绝对保留事项的内容与公民基本权利保护紧密相关,目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权,保障国家法制的统一和公民的权利。法律绝对保留通过严格控制授权立法的范围,防止地方立法权滥用,避免地方立法以创新之名减损公民权利或增加公民义务,以防损害公民、法人或其他组织的合法权益。立法变通权本质上属于地方立法权,法律绝对保留事项属于中央专属,地方立法不得涉足。因此,立法变通权所突破的具体规则,可以涉及《立法法》第8条中法律相对保留的事项,但不能突破《立法法》第9条规定的法律绝对保留事项。 立法变通权作为中央授权的地方立法权,这一权力性质限定了其事权范围。一是经济特区变通立法作为地方性立法,关注的利益主要集中在经济特区,立法效力只能及于相应的经济特区。与中央专属立法关注整体国家利益相比,经济特区立法所调整事务的性质、重要程度和影响范围自然不及中央立法关注的内容。从央地关系来说,经济特区的变通立法不应涉及也不能涉及法律绝对保留事项。二是立法变通权作为中央授予的权力,是国家立法权转移的体现。作为授权立法实施的法定载体,“授权立法决定”以宪法为基础,其合宪性集中体现在授权内容的有限性,即法律绝对保留事项为“授权立法决定”之唯一权限边界。立法变通权的行使应以法律绝对保留原则为立法机关转移立法职权的边界。这也是宪法基本原则和内在精神的体现。 从经济特区承担先试先行、开拓创新的历史任务来看,法律相对保留的事项应属于经济特区立法变通权的事权范围。也就是说,经济特区立法可以规定除《立法法》第9条规定的禁止立法机关授权和转让以外的事项。虽然经济特区立法变通的事权范围并未有法律法规明确规定,但上海自由贸易试验区先行先试立法的事权范围可以提供参照。《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为地方创制性立法的直接法律依据,以制度创新为核心推进自贸试验区先行先试,赋予了自贸区贸易、投资、金融、航运和税收等涉及民事基本制度和基本经济制度的中央专属立法事权,充分体现了以法治引领改革开放的理念。由此看来,经济特区应当有权突破财政、海关、金融和外贸等民事基本制度和基本经济制度,以适应经济特区先行先试、制度革新的需要。但经济特区立法禁止涉及有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等绝对保留事项。而国家机关组织和职权、国家主权事项、刑事法律制度等属于国家事权的事项,经济特区授权立法也不能涉及。 (三)人权保障作为经济特区立法的价值内核 立法变通权并不只是法律工具,还蕴含着特定的价值追求。经济特区立法具体可以变通哪些内容,取决于对变通事项的价值考量。法治的根本目的在于保障个人自由,并通过宪法和不同层次法律规范的运行机制使民主和人权的价值追求得以实现。经济特区行使立法变通权的直接目的是为满足中国经济改革和法治建设需要,但根本出发点在于通过推动社会主义市场经济繁荣发展实现人民对美好生活的追求。毫无疑问,经济特区变通立法的最终目的在于对人的尊严和利益的维护,因而受保障人权这一宪法原则的内在约束。 经济特区立法以人权保障为价值内核,是立法变通权行使的正当性依据,与遵守法制统一原则和法律保留原则的内在逻辑相一致。人权保障作为法治的核心价值追求,同时具有宪法规范的现实意义。一方面,立法变通权的行使遵循宪法规定和上位法的基本原则,而宪法和法律制定与实施的最终归宿在于有效保障人权,因此立法变通权的行使内含着这一要求。另一方面,法律保留原则的目的在于限制立法者约束公民自由的权力,具有秩序构建和权利保障作用。经济特区变通立法不得涉及最高权力机关的专属事项,蕴含着保障公民基本权利的根本目的,其内在精神在于以权利制约权力。 从经济特区的立法实践来看,立法变通的内容是否正当合理,除法律层面的评价外,还应以是否符合人权保障这一实质性价值进行衡量。深圳特区变通立法曾多次遭到正当性质疑。诸如通过立法推进土地有偿转让和使用违背土地不得转让原则,对特定事项要求强制办理公证规定违背公证自愿原则,以及道路交通管理的高额罚款规定被质疑违反《行政处罚法》教育与惩罚相结合原则。而这些质疑背后,涉及的是公共利益和个人利益的价值衡量,即变通立法是否以损害公民合法权益、增加公民负担为代价换取社会秩序和公众利益?因此,经济特区对上位法进行变通时,特别是涉及行政管理领域的事项,立法者应明确变通事项本身的价值倾向。基于人权保障的基本价值要求,确保变通法规是“良法”而非“恶法”,否则就需要通过相关制度予以纠正或修改。在对变通立法是否符合法制统一原则和法律保留原则产生争议时,不能简单否定经济特区变通立法对上位法的变通效力,而需对变通法规涉及的个人利益和公共利益进行价值判断和利益衡量。 四、用足用好立法变通权:阐释与探索 《意见》的出台,是新时代党中央赋予深圳的历史使命,也是党中央立足中国特色社会主义建设大局作出的重大决策。经济特区如何用足用好立法变通权,有必要进一步阐释与探索。 (一)“用足”:立法从量到质的提升 各经济特区自获得立法变通权以来,积极利用全国人大及其常委会赋予的特区立法权进行立法创新,具有创新性的变通立法所占比例逐渐增大。在2000年《立法法》颁布实施前,大部分经济特区只有单一特区立法权并无地方立法权,经济特区立法权被大量运用以弥补立法空白,经济特区先行性立法数量呈爆发式增长。自2015年《立法法》修改后,设区的市获得制定地方性法规的权力,经济特区授权立法和职权立法并存,经济特区立法转向变通立法和精细化立法。根据《深圳市人民代表大会及其常务委员会立法统计报告》,自1992年7月至2021年6月,深圳市人大及其常委会共制定346部规范性文件,其中一般地方立法56件(现行有效39件),深圳经济特区立法290件(现行有效142件),经济特区法规数量占总立法数量近八成。这是经济特区有力有序推进立法的重要体现。但在经济特区立法数量增长的背后,也存在行政主导、体例和内容重复上位法、立法创新不积极等一些问题,导致经济特区立法变通权未能实现预期效果。 经济特区立法具有引领、支持、保障和规范改革发展的功能,立法先行是保障经济特区发展的重要经验。要“用足立法变通权”,需要以功能主义为视角,以结果导向为目标。把过去的“为破而立”转变为“为立而破”,既强调立法数量和速度,又强调立法质量和程序,既强调立法形式的完整性和丰富性,又注重立法内容的创新性和突破性。因此,经济特区所在省市人大及其常委会要认真行使宪法和法律赋予的立法权,围绕《意见》提出的中国特色社会主义先行示范区的战略定位和发展目标,赋予深圳在重点领域和关键环节改革上更多自主权,为其他经济特区立法提供示范。其一,用足立法变通权的衡量标准应从立法数量的量化标准转变为以高质量立法、重点领域立法为主的实质标准,以提供高质量立法供给为目的,发挥立法变通权的潜在优势;其二,要加强立法自主权的下放和赋能,这意味着对经济特区立法提出更高水平的立法质量要求,强调高质量立法和重点领域立法供给为改革发展的实践提供制度条件,同时要求特区立法承担改革创新、优化营商环境等重要领域的引领功能;其三,要加快改革创新立法步伐,在“双区”建设推动下,稳步推进深圳经济特区制定或修订科技创新条例、个人破产条例、知识产权保护条例、国际仲裁院条例等特区条例,实现变通立法的突破和创新。 (二)“用好”:注重立法变通的限度 “用足”是要充分发挥立法变通权的突破性、创新性进而引领和带动经济特区开拓创新,“用好”则要求立法变通权必须在合宪合法范围内有效发挥其功能。“用好”立法变通权的关键在于划定立法变通的法律边界,注重授权立法的规范行使。如上文所述,立法变通的合宪性边界在于不抵触上位法基本原则、遵守法律绝对保留事项以及人权保障的价值内核,强调法治的保障作用。在立法实践中,要确定立法变通的具体法律边界,需要根据《宪法》《立法法》等法律法规,判断变通立法是否抵触上位法基本原则、是否符合人权保障价值标准,以及哪些内容属于中央专属事权必须保留、哪些事项地方可以进行立法变通。 在实践中,经济特区应根据法制改革的客观需要进行立法变通。根据深圳经济特区的立法实践,自1992年至2014年期间,深圳市制定的120项经济特区法规约70%是有关市场经济和城市管理方面的立法。由于中国特色社会主义先行示范区建设的战略定位,是要将深圳建设成为“高质量发展高地、法治城市示范、城市文明典范、民生幸福标杆、可持续发展先锋”,因此经济特区立法领域应主要集中在经济建设和社会管理领域,围绕市场化配置、营商环境、科技创新、对外开放、民生服务、生态环境和城市空间治理等方面推进综合授权改革试点方案的落实。在具体立法变通事项上,经济特区可以借鉴上海自由贸易试验区的立法经验,在财政、海关、金融、外贸和税收等民商事基本制度和基本经济制度领域实现立法突破,以适应经济特区先行先试、制度革新的需要。 (三)“用足用好”:发挥权力效能最大化 “用足用好立法变通权”意味着充分运用所赋予的权力,以将权力或者政策工具的作用在有限空间内发挥到最大。效用性是用足用好立法变通权的直接体现。经济特区立法变通权的效用维度体现在三个方面:一是变通规定实际可行,二是变通立法符合地方实际,三是变通立法对于其他地区立法的引领和示范作用。因此要最大程度发挥立法变通权的效用性,必须重视以下三个方面: 其一,要提高变通立法具体措施的实际可行性。现有特区法规中存在“为了立法而立法”“大而全”等立法倾向,倡导性、原则性、口号性条款对于解决实际问题的可操作性不强。变通立法面向的是改革实践的实际需要,立法本身需要注重为需而立、立以致用,不断提高立法技术和立法质量。 其二,要重视处理好变通立法和地方性法规二者的关系。一般性地方立法包括执行性立法、创制性立法以及先行性立法,其中与变通立法最相似的权限在于创制性立法。但是根据《立法法》规定,创制性立法涉及的领域仅在于城市建设与管理、环境保护、历史文化保护,而变通立法所变通的事项和范围远比地方性事务广泛得多,存在对上位法突破创新的较大空间。因此,要在立法实践中区分职权立法和授权立法,注意区别二者在权限范围、效力位阶、适用范围的差异,在使用名称上区别一般地方性法规和经济特区法规。 其三,要完善经济特区立法开放协调的示范机制,加强区域立法协作。从外部效用来看,经济特区的变通立法对周边城市群法治建设具有示范、引领功能。以深圳建设社会主义先行示范区为例,深圳特区立法与粤港澳大湾区区域法制体系密不可分,要注重与香港、澳门立法协同和法律衔接,构建跨越三大法系的法律制度体系。此外,深圳特区变通立法对广东省其他九市的地方立法具有法律效力的外溢性,要加强深圳特区变通立法的示范性和协同性,引领和带动周边地区地方性立法的发展。 (四)探索经济特区授权立法模式 经济特区授权立法采取的授权模式一直存在争议。随着改革的逐渐深入,有学者提出采取“一区域一授权、一事一授权”的精准授权模式,即由被授权的立法机关提出授权内容申请,由全国人大及其常委会进行审查、批准。但从现实看,大量授权申请事项无疑会加重全国人大及其常委会的工作负担,可操作性难度较大。《意见》提出一种新的解决思路——清单式批量授权模式,即深圳特区以清单式批量申请授权方式向中央请求授权。在深圳经济特区建立40周年之际,中央一揽子推出27条改革举措和40条首批授权事项,以支持深圳实施综合改革试点。批量授权模式是经济特区授权立法模式的重大创新。以授权清单作为批量授权的重要载体,对列入清单的事项实施备案管理。这一授权模式改革,既在程序上对授权立法进行规范和限制,也通过中央对法规内容进行事前审查,从而实现对经济特区法规事权范围的约束和控制。随着经济特区授权立法制度的健全和完善,授权模式必然会走向更精细、更规范。而在综合试点经验积累成熟后,应以全国人大常委会修改法律或颁布授权决定的形式将授权模式法定化、程序化。 (五)完善立法变通权的法律监督制度 由于立法变通权的权力很大,如果允许特定主体享有对法律法规的变通权,就一定要有相应的控权手段。我国立法审查监督程序机制即是对经济特区立法变通权行使的制约机制。根据《立法法》规定,经济特区除按照一般程序进行备案审查外,还应附加对变通内容的情况说明。虽然迄今为止全国人大常委会和国务院未曾以违背法律或行政法规基本原则为由,对有争议的经济特区法规公开做出过任何否定性的判断或裁决,但这一制度却在规范意义上对立法变通权的行使构成限制。随着近年来全国人大常委会不断推进“有件必备、有备必审、有错必纠”的工作要求,备案审查制度和能力建设成效显著。然而,由于现有备案审查制度仍以被动审查为主、主动审查为辅,存在审查机制闲置、柔性纠错机制刚性不足、审查能力与资源有限等问题。因此,需要在实践中不断完善对立法变通权的立法监督体制。首先,现阶段我国人大监督制度具有支持型监督特点,全国人大对经济特区立法的监督往往以“沟通”和“协商”方式展开。因此对变通立法的备案审查,应坚持在党中央的统一领导下,构建起中央与地方的分工合作机制。其次,应建立与批量式授权模式相衔接的法律监督程序,完善授权立法监督主体、监督权限、监督程序等机制,实现对授权事项报请、批准、实施的全过程监督。此外,要充分发挥全国人大常委会在多元备案审查体系中的主导性,通过加强事前备案审查机制和事后合法性审查监督,防止出现立法变通权的闲置、截留、滥用等现象。 结语:经济特区建设中立法变通权的使命 经济特区,特别是深圳建设中国特色社会主义先行示范区,肩负着中国改革开放先行者的重任,承担着引领社会主义现代化建设的历史使命。在全面深化改革新形势下,深圳建设中国特色社会主义先行示范区“必须以更大的政治勇气和智慧,坚持摸着石头过河和加强顶层设计相结合,不失时机、蹄疾步稳深化重要领域和关键环节改革,更加注重改革的系统性、整体性、协同性,提高改革综合效能。”立法变通权作为法治创新的重要利器,在经济特区法治建设中承担着引领和推动改革创新的重要使命。在经济特区建设中,不仅要“用足”,还要“用好”立法变通权,实现立法权的规范、有效行使。在深化改革开放进程中,经济特区需要通过运用立法变通权不断改革创新,既要避免立法不作为导致权力荒置,也要防止立法变通权偏离法治轨道而导致权力的滥用。只有基于规范的视角,才能更好理解立法变通权的定位和使命,充分发挥经济特区对新时代全国改革开放和社会主义现代化建设的重要窗口和示范带动作用。  |
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