第21期|医生受其他医疗机构邀请前往从事特定医疗行为，由此导致的医疗损害赔偿责任应由发出邀请的医疗机构承担

编者按

     为了发挥省高院裁判的参考价值，本公号编辑委员会组织对2016年-2020年度省高院本级审结的民商事裁判文书进行了分类整理，挑选了部分在民法典体系下仍具有一定参考意义的案例对裁判要旨进行提炼，并深度解析。解析观点为编写人个人结合法律对裁判要旨的解读，对一些疑难法律问题，解析观点也可能存在争议，供全省民事法官和律师等法律业内人士研读、参考、交流，敬请辨析。

医生受其他医疗机构邀请前往从事特定医疗行为，由此导致的医疗损害赔偿责任应由发出邀请的医疗机构承担

——南昌大学某附属医院与江某林、高安市某医院医疗损害责任纠纷再审案

裁判要旨

1.医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，该诊疗义务应当包括医务人员的注意义务。

2.医疗机构的医生受其他医疗机构邀请前往该医疗机构从事特定医疗行为，该医疗行为应视为代表发出邀请的医疗机构的医疗行为，由此导致相应的医疗损害赔偿责任，应由发出邀请的医疗机构承担。

案例索引

一审：江西省高安市人民法院（2014）高民一初字第617号

二审：江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民终3号

再审：江西省高级人民法院（2016）赣民再135号

基本案情

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南昌大学某附属医院（以下简称南大附属医院）。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江某林。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高安市某医院。

江某林向一审法院起诉请求：判决南大附属医院、高安市某医院赔偿因医疗过错造成其人身损害的医疗费、误工费、护理费、住院伙食及营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计870471元。

2013年1月，江某林因月经不尽到高安市某医院检查，在其它医院作了清宫术。后江某林大便不正常，便于2013年1月31日到高安市某医院就诊，检查结果“直肠癌？”。2013年2月6日，江某林到南大附属医院住院治疗。2013年2月8日，南大附属医院为江某林做了腹腔镜探查 经腹前直肠癌根治性切除术 回肠预防性造瘘术（以下简称第一次手术）。术后3个月，即2013年5月15日，江某林到高安市某医院住院治疗，高安市某医院邀请南大附属医院医生甲某某到高安为江某林作手术，并于2013年5月25日进行了回肠还纳术（以下简称还纳术），术后不久发现大便从阴道内流出。2013年12月4日，江某林到江西省妇幼保健院就诊；12月5日，江西省妇幼保健院对江某林经肠道给予混有造影剂纯净水检查，江某林阴道内流出造影剂；12月6日诊断：考虑直肠-阴道瘘（直肠灌注前口服给药，未见小肠及结肠造影剂逸出），瘘口显示欠佳（提示瘘口较小）。

2014年6月16日，江某林对南大附属医院、高安市某医院的医疗行为是否有过错、过错程度及因果关系申请司法鉴定，南大附属医院对江某林的伤残等级申请重新鉴定。2014年7月13日，本案依法移送司法鉴定。2014年10月28日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心【2014】临鉴字第1000号法医学鉴定意见书，认为：1、南大附属医院在对江某林的诊治过程中，违反医疗常规及未尽到高度注意义务，存在医疗过错。该过错与江某林乙状结肠切除及直肠阴道瘘有因果关系，建议医疗过错参与度为70-90%。江某林的损伤构成柒级伤残；2、高安市某医院在对江某林的诊治过程中，医疗行为符合医疗原则。

2014年12月31日，南大附属医院针对江某林的后续治疗费申请重新鉴定。2015年4月13日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心【2015】临鉴字第342号法医学鉴定意见书，认为：江某林直肠阴道瘘后期需遵医嘱保守治疗，后期医疗费用每月需捌佰至壹仟元，其治疗期限建议按有关法律规定计算；或行手术治疗，其费用难以估计。

裁判结果

一审判决：由南大附属医院在判决生效后十日内支付给江某林赔偿款人民币668572.11 元（各项费用合计742857.90元，由南大附属医院承担90%）。

南大附属医院提出上诉，二审判决：驳回上诉，维持原判。

南大附属医院申请再审，再审判决：一、撤销二审判决及一审判决；二、南大附属医院在判决生效后三日内向江某林支付赔偿款445714.74元；三、高安市某医院在判决生效后三日内向江某林支付赔偿款222857.37元；四、驳回江某林的其他诉讼请求。

裁判理由

再审认为，参照《医师外出会诊管理暂行规定》第十四条关于“医师在外出会诊过程中发生的医疗事故争议，由邀请医疗机构按照《医疗事故处理条例》的规定进行处理”的规定，本案中甲某某虽然是南大附属医院的医生，但其受高安市某医院邀请，前往该院为患者江某林进行还纳术，该医疗行为应视为代表高安市某医院的医疗行为。原《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。该诊疗义务应当包括医务人员的注意义务。既然江某林在造影检查时依据自身感觉作出了怀疑存在直肠阴道瘘的类似表述，不论邀请机构高安市某医院还是受邀主刀医生甲某某本人对此均未予以重视从而未进行更为谨慎的术前检查，均可认定高安人民医院未尽高度注意义务。高安市某医院对江某林的还纳术前检查未尽高度注意义务，造成患者丧失了还纳术前发现直肠阴道瘘并治疗的最佳时机，与江某林的直肠阴道瘘最终形成有间接因果关系。故高安市某医院应承担相应的赔偿责任。南大附属医院关于高安市某医院未尽高度注意义务的再审理由成立，应予支持。结合湘雅司鉴中心的鉴定报告及上述分析，南大附属医院在第一次手术中未行常规快速病理切片违反医疗常规，存在过错，与江某林直肠阴道瘘的损害后果有直接的因果关系，应承担主要责任；高安市某医院在还纳术中未尽高度注意义务，与江某林直肠阴道瘘的损害后果有间接的因果关系，应承担次要责任。同时考虑江某林有乙状结肠部分切除的情形及南大附属医院对此存有过错的因素，酌定南大附属医院对江某林的赔偿款数额742857.90元承担60%责任即445714.74元，高安市某医院承担30%责任即222857.37元。

要旨解析

一般的医疗损害赔偿责任纠纷主要争议的问题是医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是否构成侵权，如何承担侵权责任等，很少涉及侵权主体的问题。本案较为特殊，存在侵权主体的争议，是由于具体为患者实施手术的医生并非为患者诊疗的医疗机构的医生，而是该医疗机构从其他医疗机构邀请的医生，因此就涉及到如何判断侵权主体的问题。归纳本案涉及到两个裁判要旨，一是关于医疗损害赔偿责任的认定构成，即如何认定医务人员存在诊疗过错的问题；二是关于医疗损害赔偿责任承担主体的认定问题，即在医疗机构相互合作、互派专家会诊情况下，由哪一个医疗机构承担赔偿责任。

一、关于医务人员诊疗过错的认定问题

原《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《民法典》第一千二百一十八条、第一千二百二十一条沿用了上述规定。《医疗损害责任纠纷司法解释》（法释2017第20号）第四条规定：“患者主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。医疗机构主张不承担责任的，应当就抗辩事由承担举证责任。”第十六条规定：“对医疗机构或者医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”在实践中对于出现的把手术刀、棉纱等遗落在患者身体中，或者诊断为左肾有病却将右肾切除等显而易见的过错，亦无须再由患者进一步提供证明医方有过错的证据，即视为患者一方已经完成了举证证明责任，此即事实自证规则。司法解释确定诊疗损害责任为过错责任的同时，规定在违反诊疗法规规范，隐匿或者拒绝提供病历资料，遗失、伪造篡改或者销毁病历资料三种情形下推定诊疗行为有过错。这从某种意义上讲，这也是对患者举证证明责任的缓和。其次，对于医疗损害过错及因果关系的举证，本质上还是一个专业判断问题，核心在于谁来申请鉴定的问题，《医疗损害责任纠纷司法解释》第四条即明确了对于患者无法提供证据证明医疗一方有过错和因果关系的，可以通过申请鉴定的方式予以证明，这无疑也是从诉讼程序上对患者一方采取的缓和其举证责任的方法。在此需要注意的是，这一患者申请鉴定的规定不宜理解为排他性规定，即将申请鉴定的权利或者义务都限定在患者一方。最后，免责、减责的情形作为抗辩事由，独立于请求权基础事实。在患者主张诊疗损害侵权赔偿时，医疗机构关于免责、减责事由的主张系抗辩性事实主张，产生独立的举证责任。医疗损害责任纠纷是过错责任，对于如何认定医务人员的过错，应采专业标准，即医务人员在诊疗活动中应尽到与其知识专业相当的注意、诊断、用药、手术标准，该诊疗义务应当包括医务人员的注意义务。本案中，患者江某林作了相关病痛的陈述，医生甲某某未予采纳注意，坚持自己的判断进行手术，最终导致医疗事故，故应认定医生未尽到诊疗义务，构成了医疗损害责任。

二、关于受邀参加会诊医师的医疗事故承担责任主体问题

《医师外出会诊管理暂行规定》第十四条规定“医师在外出会诊过程中发生的医疗事故争议，由邀请医疗机构按照《医疗事故处理条例》的规定进行处理”。《医疗损害责任纠纷司法解释》第二十条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”会诊医疗机构接受邀请后，指派医务人员前去为患者会诊时，亦不能改变会诊医疗机构与患者之间无医疗服务合同法律关系的事实。会诊医疗机构的会诊行为是接受邀请医疗机构的邀请而为，其实施诊疗行为是代邀请医疗机构而为，应视为邀请医疗机构的行为。会诊医疗机构在指派医师外出会诊时，负有一定的注意义务，如应对所指派医生的资质、技术水平及能力等负有审慎的义务，如有违反，则应承担相应的民事责任。从原因上看，会诊医疗机构与邀请医疗机构之所以产生法律关系，肇始于邀请医疗机构的邀请。会诊医疗机构指派医师前去会诊，是根据邀请医疗机构的邀请完成委托事项。由此，基于患者与邀请医疗机构之间的医疗服务合同法律关系，会诊医疗机构参与会诊活动时则与邀请医疗机构之间存在转委托之法律关系。在会诊过程中，如出现医疗事故争议，则由邀请医疗机构按照有关规定进行处理，而非要求会诊医疗机构首先进行处理。本案，甲某某虽然是南大附属医院的医生，但其受高安市某医院邀请，前往该院为患者江某林进行还纳术，该医疗行为应视为代表高安市某医院的医疗行为，高安市某医院应当承担相应的医疗侵权责任。（再审合议庭成员：龚雪林、张文明、江都颖）

编        写|闵遂赓

责任编辑|马    悦

审        核|龚雪林