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——在XX市第X人民医院的讲话
我们从小就将医务人员称为白衣天使，教师称为人类灵魂的工程师，称领导干部是父母官。可是今天，除了有些领导干部自己还把自己当作老百姓的父母外，这些带有褒义的美好称呼基本上很少耳闻了。过去，病人都将医生看作救命恩人，现在你即使救了他的命，他也认为是你应该的，而且或多或少还有些不满意，至少认为收费高了。 我想，在座的每一位同志都希望有一个和谐的医患关系，能够让自己在一个很正常、很亲切的氛围中发挥自己的医学才能，更好地为患者服务。但是，屡屡出现的医患纠纷弄得我们的医务人员都小心翼翼，胆战心惊，甚至连人身权利都受到侵害，恶性医患冲突时有发生。比如 医患关系的现状和产生的原因，不得不使我将增强法制观念作为防范医疗风险的首要措施来讲。也就是说，一方面要用法律来规制我们行为，另一方面也要用法律来维护医疗机构和医务人员的合法权益，这不得不成为我们当前的首选。 《医疗事故处理条例》第五条规定，“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德”。大家看看，连国务院的行政法规也是将遵守法律法规规范放在恪守职业道德的前面，可见遵守社会规范的重要。我们只有这两方面都做好了，才能真正规避医疗风险。但是，因为医患双方的种种主、客观原因，医疗纠纷在当今社会不可能杜绝。 长期以来，国家在立法层面上将医疗纠纷分为“医疗事故”和“医疗差错”，导致医疗纠纷的处理存在“二元化”，
形成二元化定性、二元化处理机制、二元化鉴定体制、二元化赔偿标准。自 一、医疗侵权纠纷的归则原则 《侵权责任法》第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 不难看出：1、医疗机构承担的是过错责任；2、医疗机构承担的是替代责任。 【医疗损害侵权责任的构成要件】 归责原则是侵权责任法中承担责任的基本规则。我们国家侵权责任法的内容和体系都是建立在归责原则的基础上的。 《侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二款 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 侵权责任法在第六条第一款规定了过错责任原则，在第六条第二款确立了过错推定原则，在第七条规定了严格责任原则。 医疗侵权承担的是过错责任，在某些情况下也适用推定过错。推定过错实际上也是过错，只是无需患方举证。 关于医疗损害侵权责任的构成要件，有“三要件说”、“四要件说”、“五要件说”、“六要件说”。《侵权责任法》第五十四条采用了“四要件说”：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。承担医疗侵权责任，四个要件缺一不可。 1、医疗机构和医务人员的诊疗行为。 诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提，没有诊疗行为，就不是医疗侵权。《侵权责任法》第五十四条将它表述为诊疗活动。对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。我国台湾地区"行政院卫生署" 诊疗行为的主体是医疗机构及其医务人员。这里的医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构及个人诊所。根据卫生部门《关于〈医疗机构基本标准（试行）〉施行中有关问题的通知》的规定，医疗机构包括；综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、口腔医院、肿瘤医院、儿童医院、精神病医院、传染病医院、心血管病医院、血液病医院、皮肤病医院、整形外科医院、美容医院、康复医院、疗养院，妇幼保健院，乡（镇）、街道卫生院，门诊部，诊所、卫生所（室）、医务室、中小学卫生保健所、卫生站，村卫生室（所），专科疾病防治院、所、站，急救中心、站，护理院、站。 医务人员分为专业医务人员和社会医务人员两大类，根据《执业医师法》和《护士条例》的规定，专业医务人员是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格、护士资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的人员；根据《卫生部关于加强医疗机构聘用社会医务人员执业管理的通知》，社会医务人员系指取得技术职称的待聘人员或个体行医者。对于非医务人员实施的诊疗行为，应认定为非法行医。 2、患者的损害结果 现代侵权法要求侵权行为成立的前提是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，只有损害才可能赔偿，没有损害则无赔偿。因此，要求诊疗行为必须造成患者损害。作为侵权责任法的损害，必须具备以下特征：①损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；（必须是合法权益。如用错药，歪打正着，让一个吸毒的人戒掉了毒瘾，既不是合法权益，又不是人身财产损失）②这种后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；必须符合法律规定的承担侵权责任的方式。《侵权责任法》第十五条规定的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。只有六、七可以适用医疗侵权责任承担，其他明显不适用。《民法通则》第一百三十四条规定比《侵权责任法》多两种方式：（六）修理、重作、更换；（八）支付违约金；但也不适用侵权责任承担。支付违约金可以适用合同纠纷，但通常情况下不适用医疗服务合同。因为医疗服务合同一般不会约定违约金。即使医院违约，也只承担赔偿损失。如果在法律上没有救济的必要和可能，同样不能获得支持。比如（要求“恢复原状”：死者复生，截肢再生，赔偿一个胎儿、器官）。③损害后果应当具有客观性和确定性。（损失不确定不符合《民诉法》第一百一十九条规定的起诉条件(三)“有具体的诉讼请求和事实、理由”。不客观不能获得支持）诊疗行为造成患者的损害主要是指因侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产损害及精神损害。（身体权、健康权之区别在于一、是否损坏受害人的内部机能或外部组织；二、是否与其他人格权相关联：如泼硫酸毁容和泼脏水，前者侵害健康权，后者侵害身体权；打一拳造成牙齿脱落为侵害健康权，但打一拳没有这些后果就是侵害身体权；超市搜身侵害身体权。当然，超市搜身除侵害了身体权外，还侵害了隐私、名誉权）。在医疗损害赔偿纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体征检出，辅助检查也无阳性改变，这在案件中大多认为无损害后果，仅在少数精神损害赔偿案件中可成为损害后果。例如：一70岁患者，因头痛、头晕住某医院，因医院没有CT、MRI，而未能明确诊断为“硬膜外血肿”，经转院后及时手术治疗痊愈出院。数月后，诉头痛、记忆力减退而起诉医院，要求赔偿，因没有证据证明客观损害的后果而被驳回诉讼请求。再如：70年代，本人被怀疑是胰腺炎，医院使用6542注射，视力当时受很大影响，但停药后恢复；又如：90年代我代理的一个18岁年轻人偷脚鱼的撤销权案件，因为没有偷到鱼，但被抓住后养鱼者胁迫其签订协议，赔偿8万元。在年轻人提起的撤销权诉讼中，对方代理律师说原告是侵权未遂，协议应当维持。因无损害后果，结果对方败诉。所以说，民事侵权必须有损害后果。 3、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系。 因果关系是指加害行为与损害结果之间的引起与被引起的关系。《民法通则》与《侵权责任法》虽然没有对因果关系作出过直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过，我国法律界也无人对将因果关系作为侵权民事责任的构成要件提出过异议。（人们常说：不关我的事，就是这个意思。比如90年代县人民医院李XX医师的尿血两周的轻伤案）。英美法系的侵权责任法有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分，前者指某一加害行为是否符合某一特定的侵权诉因的要件问题，后者是指加害行为与损害之间的关系。大陆法系侵权责任法一般只规定事实上的因果关系。目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导地位的学说是经过改良的相当因果关系说。相当因果关系说的基本含义是：加害人必须对以他的不法行为为条件的损害负赔偿责任，但是对超出这一范围的损害后果不负民事责任。相当原因必须是损害后果发生的必要条件，并且具有极大增加损害后果发生的可能性即“客观可能性”。如果诊疗行为与患者的损害后果之间没有达到这种客观可能性，那么医疗机构就不承担侵权赔偿责任。例如：某患者，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经医院实施手法复位，因患者不忍疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。医嘱：不得负重，两周后复诊。患者数月后复诊，发现患者已经自行拆除固定用夹板，骨折端严重错位，畸形愈合，影响了手腕功能，而引发纠纷。该案中因医疗机构的诊疗行为与患者损害后果之间没有任何因果关系，医院不用担责。再有，我们医院前不久才结案的唐X宏诉绥宁乐安医院及我们医院的医疗损害赔偿案。虽然2003年唐X宏在我们医院住过院，但他构成七级伤残的胆总管缺失，是在入我们医院前就已客观存在，与我们医院的诊疗活动没有因果关系，所以法院判决我们医院不承担责任。再有，很久以前我代理XX康复医院的一个二审案子。死者全身深度烧伤，在XX人民医院住院9天，医院要求转上级医院，但老板为了省钱，送到了康复医院，住院103天全身瘢痕基本形成，仅下肢有一处刚结痂，因欠费要求出院自行康复。出院后在村卫生室打吊针，第13天在正常情况下死亡。尸体解剖后，法医认定多脏器功能衰竭死亡。原XX县法院据此判决康复医院负全部责任。康复医院委托我代理上诉，我经过查阅医学资料，发现烧伤病人多脏器功能衰竭应发生在受打击一周之内，最多不超过两周，显然，其死亡与康复医院的诊疗行为没有因果关系。后中级法院采信我的代理意见，将案件发回重审后，XX县法院驳回了原告诉讼请求。原告也服判息诉，没有上诉。 在医疗侵权损害中，往往存在多因一果的情况。多因一果是指原因为复数，结果为单数，原因为多个加害行为，结果为受害人单一的损害后果。上例桡骨骨折一案中，假设医院在实施夹板固定术中有过错，那么患者的损害既有诊疗行为过错导致，也有患者本身的过错导致，属于多因一果。又例如，某甲误伤某乙随即将某乙送医院治疗，但医院疏于医护导致伤口感染化脓并造成某乙严重后遗症。在此，某甲的行为与医院的行为均为原因，共同导致了某乙的损害后果。在多因一果的案件中，数人的行为分为对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其“原因力”就不一样。原因力是指在引起统一损害结果的数个原因中，每一个原因对于该损害结果发生或扩大所发挥的作用。也就是平常大家说的参与度。原因力理论用于多因情况下各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额；反之则承担较少的份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害侵害案件中，患者的损害完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况相对较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力的比例和过错的大小。最高院侵权责任法研究小组的观点是，在审判实践中，一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿比例。但现在很多案件中没有做此类鉴定。比如刚才说的唐志宏诉绥宁乐安医院及我们医院医疗损害赔偿案。未经鉴定即判决由乐安卫生院负全责，是不当的。 4、医疗机构及其医务人员的过错。 过错责任原则是侵权责任法的主要归责原则，多数侵权行为之构成仍然以加害人的过错为要件，医疗侵权责任也不例外。过错是指加害人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。在医疗侵权中，主要是指过失。故意只在极端的情况下出现，如某医生为其前女友作阑尾切割术，因有前嫌，在实施阑尾切割手术的同时，将患者的子宫切除。当然，该医生构成故意伤害罪应受到法律的惩处，但医疗机构按照《侵权责任法》的规定仍需承担侵权的民事责任。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。例如，手术前没有给患者查“血糖”，导致糖尿病患者术后刀口不愈合，便是疏忽大意造成的过失。再如，外科医生在对组织结构认识不清的情况下，不请示上级医师。自信能解决而误伤了患者的神经、血管，就是过于自信的过失。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。应当达到的注意程度，或者是法律法规、操作规程等所明确要求的，或者是作为一个诚信善意之人的行为所要求的。所以在《侵权责任法》第五十七条专门规定了，如果医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的医疗义务，就构成过错。后面我要专题讲这个问题。 【医疗机构的推定过错】 过错推定就是根据一定的基础事实，直接推定行为人有过错,并采用举证责任倒置的方法。 《侵权责任法》第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； 按照本条的规定，只要有三种情形之一，患者有损害的，就推定医疗机构有过错。比如：执业医师法第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《护士条例》第七条 护士执业，应当经执业注册取得护士执业证书。医疗法律法规很多，比如：《执业医师法》、《传染病防治法》、《职业病防治法》、《母婴保健法》及实施办法、《献血法》、《药品管理法》、《护士条例》、《血液制品管理条例》、《医疗机构管理条例》及实施细则等等。规章和诊疗规范更多，比如《临床输血技术规范》、《病历书写基本规范》《药品不良反应报告和监测管理办法》《处方管理办法》《人类辅助生殖技术管理办法》《医用氧舱临床适用安全技术要求》《综合医院康复医学科管理规范》《药物临床试验质量管理规范》等等。所有相关的法律、法规、规章、规范，我们必须掌握，确保医疗行为的合法性。从实践中看，违反法律、法规、规章、规范，是直接判断医疗机构和医务人员存在过错最直接的标准。还有拒绝提交病历，伪造、篡改或者销毁病历，不用说，就直接推定你有过错。当然，（二）指的隐匿或者拒绝提供和（三）指的伪造、篡改或者销毁病历资料，都是指的故意。这里的病历包括部分或者全部、一份或者几份。（三）的性质比（二）更严重、更恶劣。对此，《执业医师法》第三十七条规定了极严厉的处罚，甚至包括可能涉嫌犯罪追究刑事责任。如外地有个案子，出现两份不同的入院记录，法院直接判决医院承担责任。 当然，如果医疗机构有证据证明，病历资料是被司法机关或鉴定机构借走后遗失或者毁损了；或者自然灾害、不可抗力毁损了；或者是被患者抢走了，就不属于本条规定的情形了。也就是先说的举证责任倒置，要医疗机构举证证明自己不存在故意。这里，要特别注意病历借调的登记：如易X福病历。 【医疗机构的赔偿责任】必须同时满足：行为违法，损害事实，因果关系，主观过错四个要件， 二、医疗机构的替代责任 替代责任——替人承担责任。在医疗侵权案件中，直接加害人往往是医务人员，而承担赔偿责任的主体则是该医务人员所属的医疗机构，这与《侵权责任法》第三十四条规定的用人单位的工作人员因工作造成他人损害由用人单位承担侵权责任的规定是一致的。只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任。因此，医疗机构对其医务人员所造成的损害承担的是一种替代责任。医疗机构不得以“无选人不当之过错”或“已尽监督职责”为由抗辩，推卸责任。 医疗机构与医务人员之间的关系，属于劳动合同关系。不管是聘用的医务人员，还是雇用的医务人员，在医疗机构与医务人员之间都存在劳动关系，医院属于用人单位，医务人员属于劳动者。医务人员为医疗机构工作，医务人员的劳动就是医疗机构行为的延伸，医疗机构就应当为医务人员的执行职务行为承担责任，包括执行职务行为所带来的利益和不利益的法律后果。医疗机构为医务人员的执行职务行为所造成的损害承担侵权赔偿责任，属一方为他方的行为负责的侵权责任形态，就是对人的替代责任。医疗机构为医务人员损害所承担的侵权责任，就是这种对人的替代责任。 《国家赔偿法》第十四条“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”。修改前的《行政诉讼法》第六十八条第二款有“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”的规定。但是，医疗机构承担损害赔偿责任后，能否向有过错的医务人员追偿，《侵权责任法》没有作明确规定。但根据替代责任的法律特征，最高人民法院侵权责任法研究小组认为，对于有故意或者重大过失的医务人员，医疗机构可以行使追偿权。这种观点与《民法通则》 第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定也是吻合的。 三、医务人员的注意义务 医院及医务人员，承担的是救死扶伤的社会义务。从主观上说，正常情况下，没有哪家医院、哪个医务人员不希望自己的病人能够痊愈的。但是，这只是我们违背客观规律的善良愿望。因为患者的自然转归，我们有时候往往心有余而力不足，甚至是好心不能得到好报。特别是现在，人们的维权意识大大提高的情况下，医患纠纷不断出现。为了尽量避免纠纷的发生，我们必须尽到医务人员的善良注意义务。如果在诊疗活动中稍有疏忽，就有可能要承担相应的赔偿责任。 《侵权责任法》第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 这种注意义务体现在：' 1、医疗行为中不良结果的预见义务。 为了避免医疗带来的不良损害，医务人员在诊疗前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如我们到医院看病，医师在开处方时总要问一问，有胃病吗？有什么病史等？还有，比如使用激素等某些药品，患者有可能出现不良反应，特别是因人个体差异，有些反映甚至还很严重，引起其他疾病。如糖尿病患者使用降糖药，结核病患者使用抗痨药，女性使用减肥药等，有可能出现药物性肝炎等。如果已遇见到此损害而未采取相应的回避措施或本应预见而未预见到此损害结果的，就认为医务人员存在过失。这些情况往往发生在对一些损伤的并发症或后遗症的预见和预防中。 2、医疗行为中不良结果的回避义务。 医务人员可以采取舍弃危险行为或提高注意并采取安全措施以回避医疗行为中的不良结果。如果医务人员预见到其行为将会给患者带来危险的结果，则应舍弃该行为，以回避损害结果的发生，如果继续该行为给患者造成损害的，则构成过失。应该预见而没有预见，也会构成过失。比较典型的是药物副作用和某些后遗症、并发症。 3、医疗活动中的转医义务。 对于医务人员在转医中的注意义务，包括转医说明义务和转医运送义务。前者是指医务人员对本领域之外或本人能力之外的患者有作出转医说明的义务，即应向患者说明建议转医的原因和必要性；后者是指当患者需要转医，而病情危重无法自行赶到有条件加以治疗的医院时，医疗机构有义务将患者安全快速转运到该院。此外，医务人员还有其他注意义务，如对病情急危患者进行必要的诊治，对于不愿转医或没有条件转医的患者继续为其诊治，不得因患者未转医就降低对患者诊疗中注意义务等等。 4、危急情况下的紧急救治义务 《侵权责任法》第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 对医疗机构的紧急救治义务的理解不能绝对化。从某种意义上说，紧急救治义务是医疗机构的一种“权利”。也就是说，在患者生命垂危的紧急情况下，虽然不能取得患者或者其近亲属的知情同意，医疗机构也可以对患者实施相应的救治措施。但医疗机构的“紧急救治权”不能对抗患者及近亲属的知情同意权。“紧急救治权”仅仅是对患者及近亲属的知情同意权的补充，体现的是医疗机构对患者生命的关怀。 “紧急救治权”的法律特征： ①法定性。医疗服务关系实质上属于医疗服务合同关系。对患者的紧急救治权优先于医疗服务合同中医疗机构的任何合同权利。医疗机构不得以患者未履行合同义务（如未交医疗押金）对不履行紧急救治义务抗辩。 ②紧急性。虽然患者享有“紧急救治权”，但是有条件的。只有在满足法定条件下（病情危急，严重威胁生命时）才享有。当然，医疗机构负担紧急救治义务也必须满足上述条件。 ③补充性。医疗机构的紧急救治义务是对患者及家属知情同意权的补充，但医疗机构实施紧急救治义务不能对抗患者的自主决定权。医疗机构实施紧急救治行为是在患者无法行使自主决定权的条件下，纯粹从患者的利益出发对其健康权的关怀。 ④免责性。法律规定紧急救助权的目的是对人的生命健康权的保障，但医疗机构实施的紧急救治行为很可能对患者造成不良后果。在衡量人的生命健康权与医疗机构的紧急救治行为可能对患者造成的不良后果，显然应该容忍可能发生的不良后果。在基本符合紧急医疗规范的情况下，医务人员处于对患者的利益考虑而实施的医疗措施，即使对患者造成不良后果，也不应承担法律责任。（如昏迷中截肢）。 《医疗机构管理条例》 第三十一条 医疗机构对危重病人应当立即抢救。《医疗事故处理条例》第三十三条
有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。 不过，如果遇到这种情况，最好事后补签告知书，取得患者或家属的认可。 医务人员的注意义务主要有：诊疗中的注意义务，转诊中的注意义务，护理中的注意义务，危急情况下的紧急救助义务。这些义务各位都清楚，我就不班门弄斧了。就讲几个具体应当注意的事项： 【几项值得注意的具体义务】 1、对患者及家属的告知义务(患者的知情权) 《侵权责任法》第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《医疗事故处理条例》 第十一条 在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。 案例：XX县人民医院与易X福纠纷。 2、药品副作用的注意义务 俗话说，是药三分毒。绝大多数药物都有一定的毒性，有的药物本身就是从毒物发展出来的，很少有药品没有副作用的。除了医嘱用药应注意的事项外，医务人员一是要提醒患者注意副作用；二是要注意副作用发生、发展的程度，必须在医务人员可控范围内。特别是个体差异，容易忽视。如本院的唐X案。 3、药品、医疗器械、输血的血液缺陷的注意义务 《侵权责任法》第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 虽然可以追偿，但也相当麻烦。当然，许多情况下，凭正常的认知水平无法发现缺陷，就只有在进货渠道方面严格把关。 注意：①医疗机构承担的是销售者的责任，如果是患者自己购买的，只有医疗机构有过错的情况下，才根据过错承担承担相应责任。②缺陷的认定，免责事由，诉讼时效（二年，最长10年丧失请求权，但尚未超过明示的安全使用期的除外）按照《产品质量法》的规定执行。 4、规范书写病历、保管病历、复印病历的义务 病历，是医疗活动的客观、真实的记载。在处理医患纠纷中，患者的病历十分重要。《侵权责任法》第五十八条规定的推定过错的三种情形中病历就占了两项。 《侵权责任法》第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 《医疗事故处理条例》 第八条 医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。 因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。 除了《侵权责任法》第六十一条规定的病历资料外，还应当包括：死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。 规范书写：按卫生部卫医政发〔2010〕11号文件，要求从 病历复印： 《医疗事故处理条例》第十条患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。 患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。 复印的范围：门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。 复印的认证：在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记，应当注明页数，最好编写页码。《医疗机构病历管理规定》第二章就有“标注页码，按顺序装订”的要求。 保管的要求：严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。因为病历是处理医患纠纷证明案件事实最重要的证据，又是医院单方制作、主要由医院单方保管的证据，保管不善对医方不利。 封存的要求：一旦发生医患纠纷，首先封存完整的病历，双方签字确认，不得单方拆封。因为病历是处理医患纠纷最重要的证据，具有单方制作、单方保管的特点，所以在封存及拆封时应当慎之又慎，避免出现差错。案例：本院与患者唐X案，当时我代理唐X，就是死死抓住本院单方拆封病历，拆封后病历资料页数与封存前不一致，导致医院承担全部责任。 部分封存：如果在医疗活动之中出现纠纷，为了不影响后续医疗活动的正常开展，可以封存已经形成病历资料的复印件。 5、对患者隐私保密的义务 《侵权责任法》第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 本法第二条将“隐私权”纳入被保护的民事权益范围。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。隐私权是一种基本人格权利。包括个人病历、身体缺陷、健康状况等个人生活情报。 【注】前几天有一个患者的对方代理律师来我们医院复印了病历。今后遇到这类情况，最好由对方当事人向法院申请调查收集为妥，以免出现纠纷。 四、医疗机构的免责 医疗事业是一个高风险的事业，医师的治疗具有探索性，本身有风险，医疗机构和人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良结果不应担责。这不仅是医务人员履行职务的现实需要，也是医疗行为发挥效益的需要，更是医学发展和社会公共利益的需要。如果苛以医务人员过多的责任，会导致：一是限制医师的行为；二是如果每个患者的损害都由医师来承担的话，会导致医师三件事：一是改行不当医师；二是当医师不看病；三是看病会做很多的防卫措施，或者做更多可不做的行为，甚至挑选病人。如果这样，最终受害的不是医师，而是病人，损害的是医疗事业的发展和社会公共利益。 《医疗事故处理条例》第三十三条
有下列情形之一的，不属于医疗事故： (一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的; (二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的; (三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的; (四)无过错输血感染造成不良后果的; (五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的; (六)因不可抗力造成不良后果的。 注意：不构成医疗事故不一定没有医疗差错。免责应当按照侵权责任法的规定。 《侵权责任法》第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 第二、三种情形好理解。医患之间必须相互配合，才能达到理想的治疗效果。如果患者或近亲属不予配合医疗机构的诊疗活动，因此造成损害的，患方应对不配合行为承担责任。最典型的案例是发生在北京朝阳医院的孕妇李丽云死亡案。 出现第一种情况，【注意】应当保留证据。如视频，病人及家属签字。如果病人及家属拒不签字，可让其他患者、家属作证。证词应规范：证人基本情况、身份证复印件，分别作证，并应出庭接受质询。因一般情况证人不愿出庭作证，所以最好的办法是及时报告卫生行政部门，由他们派人取证，固定证据。 【应注意的问题】 1、对经患者同意实施的实验性诊疗发生不良后果的问题。 在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上使用。对于经患者签字同意进行试验治疗发生的不良后果，医疗机构不承担责任。但必须经患者本人同意，签订协议书，说明试验目的及可能发生的副作用和不良后果。 2、关于不可抗力的免责问题。 根据《侵权责任法》第二十九条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。该条规定，同样适用医疗损害责任。但在手术中停电造成手术无法进行，导致患者损害，医疗机构不一定不承担责任。因为在具备一定条件的医疗机构，在实施手术时，应当配备备用电源，停电不构成不可抗力。 3、不能用现在的医疗水平认定过去医疗行为是否有过错。 《侵权责任法》第五十七条要求的是医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。医学科学是发展的，随着医学科学的发展，当时认为是很困难的的问题，后来变得很简单了，. 如果按照当时的医疗水平难以治疗的，医疗机构可以免责或减轻责任。 五、增强服务意识，是规避医疗风险最根本的途径 医患关系，实际上是医疗服务合同关系。医院和患者是平等的合同主体，医院提供的是医疗服务，患者是接受服务的对象。 现在的医患关系与当年为什么有天壤之别？除了体制的原因，人们的价值观念的变化以外，医务人员的服务意识淡薄也是一个不可忽视的因素。如果我们的医务人员能够真正保持过去那种“全心全意为人民服务”的价值观，人人都当白求恩，那么，我们就可以用自己的形象去影响病人及患者家属，争取他们的理解，绝大多数患者就会将我们当作亲人。 增强服务意识: 首先，医务人员应当树立“敬业爱岗”的思想 敬业爱岗，就要牢牢树立“以病人为中心”的观念。医院的工作只有一个中心，那就是“病人”，要把以病人为中心化为每个人的意识。医院要将以医疗为中心变为以病人为中心。 “以病人为中心”是全心全意为人民服务宗旨的具体体现，也是医院生存和发展的客观需要。 “以病人为中心”，就是要把工作程序放在方便病人上，要把全程优质服务落到实处。据我所知，我们二医院的服务组织健全、服务功能完善，服务态度也不错，服务水准也高。但要真正实现了服务便捷、热情、高效，就更能够赢得服务对象的崇敬。这就需要全体医务人员真正树立敬业爱岗的意识，还要进一步提高服务质量，进一步树立医院的良好形象。 二是加强自身的道德修养，牢记“救死扶伤”的宗旨 遵守医德很重要，如果每个人都自觉树立救死扶伤、服务病人、无私奉献的思想，能够进一步加强职业道德修养，真正树立了“救死扶伤、忠于职守、爱岗敬业、满腔热情、耐心进取、精益求精、乐于奉献、文明行医”的行业风尚，就能不断提高为患者服务的技术水平，大大减少医疗纠纷。 三是要保持敬畏心理，在执业中循规蹈矩 医疗工作是一项高风险的事业。有人总结，从事的职业风险越高，越需要有敬畏心理。否则，个人的风险就越大。我认为很有哲理。比如某些官员，毫无畏惧心理，问题暴露后都对此深有感悟，但悔之晚矣。医疗卫生方面的法律、法规、规章、规范很多，特别是诊疗护理规范、常规等等，这些是我们医务人员必须遵守的。我们不能小看这些纸上的东西，要熟悉它，牢记它，敬畏它，遵守它。这是医务工作者的底线，不得突破。只有在进行诊疗活动中严格按它办事，才能够使自己处于不败之地。只有在具体工作中，做到细心一点，认真一点，谨慎一点，注意保持一个严谨的工作态度，养成一丝不苟的工作作风，才能够避免差错，避免风险。正如平常说所说，“小心驶得万年船”，才能够避免在阴沟里翻船。 四是永远保持一颗善良的心和一副善良的面孔 平时，经常听人说自己善良，而且往往还说自己只是性格太直，脾气不好。我承认，我们大家都善良，因为“人之初，性本善”嘛。但每个人随着后天自己的社会化进程，都会发生变化，心态会变，观念会变，性格会变，一切都会变。为什么我们觉得有些人和蔼可亲，而有些人穷凶恶煞，还有大家说的这个人不逗爱相。这就说明，社会公众对身边的人都是有不同评价的。善良的心不是自己说的，而是要靠自己的言行来体现，只有得到他人的认可才是真正的善良。 善良的人一定会让人觉得他心地善良，心地善良的人一定会有一副和善的面孔，当然，有和善面孔的人也不一定都心地善良，比如大家经常说的“笑面虎”。从社会学的角度说，虽然第一印象不一定准确，但在人际交往中，第一印象确实十分重要。你给人家留下的第一印象好，人家才愿意和你继续交往。要不，理都不想再理你。我之所以特别强调这一点，是因为病人实际上也是一个特殊的群体。作为病人，既有体内的器质、功能或代谢的改变，也有心理行为的异常。作为一般躯体疾病患者，所表现的被动依赖、敏感自卑、主观猜疑、忧郁自怜、焦虑恐惧、灰心绝望、感知异常、易激任性、孤独期待、惯性心理等等；心理疾病的病人更是在知觉、情感、思维、语言、意识、记忆、智能、人格等方面存在障碍。不论躯体还是心理疾病的病人，他们更需要他人的关怀、爱护和重视，甚至以一些异常行为希望引起他人的关注。这就要求我们的医务人员在接待病人的时候耐烦一点，热情一点，笑脸多一点，问候多一点，让人感觉亲切一点，给病人及患者家属一个好的印象。俗话说，伸手不打笑脸人。我们之所以提倡微笑服务不是没有道理的。微笑服务，可以赢得对方的心，换取对方的理解。 人际关系对于每个人的情绪、生活、工作有很大的影响。医患双方人际关系融洽了，就方便沟通了，患者及家属情绪就会好多了，事情也就好办了。如果病人能够把你当朋友，当亲人，医患纠纷自然就会少多了。即使发生，矛盾也会小多了。 我相信，只要大家牢记救死扶伤的宗旨，真正树立了全心全意为病人服务的观念，严格遵守医疗规范，做好微笑服务，医患纠纷肯定会大大减少，在不可避免的医患纠纷中，至少可以规避我们自己的风险。 谢谢大家！
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