浅析预查封制度及对被执行人的物上期待权的执行

01

问题的提出

近年来，随着房地产市场的低迷，众多房地产开发企业产生资金链断裂问题从而导致建筑工程烂尾进而引发购房人断供潮。在此情形下，债权人如何维护其自身合法权益，则是亟待解决的问题。本文将探讨在我国预查封制度下，对作为债务人的被执行人物上期待权进行执行的相关法律问题。

02

预查封制度的理解

（一）预查封的功能及适用情形

预查封是针对尚未取得物权但因履行了一定的批准或备案等预登记手续而对标的物享有的物上期待权所采取的控制性措施。就其功能和目的而言，预查封制度旨在规避被执行人取得土地使用权、房屋所有权之前出卖人再次处分土地使用权、房屋或者被执行人取得土地使用权、房屋所有权之后处分土地使用权、房屋进而导致执行法院不能对被执行人本应或者已经取得物权的土地使用权、房屋采取正式查封措施的风险。¹

预查封的制度源于2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，以下简称《协助执行通知》）。根据该通知的第13-15条，预查封主要适用于两类情形。第一类为房地产开发企业已办理商品房预售许可证但尚未出售的房屋。第二类包括：（1）被执行人已全部缴纳出让金但尚未办理登记的土地使用权；（2）被执行人部分缴纳出让金但尚未办理登记，经国土资源管理部门确认后的土地使用权或不能分割的土地使用权；（3）被执行人购买由房地产开发企业已办理房屋权属初始登记的房屋；（4）被执行人购买已办理商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋；（5）被执行人购买第三人的房屋，已支付部分或全部价款并实际占有该房屋，申请执行人已向第三人支付剩余价款，或者第三人同意从该房屋变价款中优先受偿剩余价款的情形。²

（二）预查封的效力约等于正式查封，但有所区别

就通过国家强制力控制财产的目的而言，预查封与正式查封并无不同。³根据《协助执行通知》第21条、22条之规定，在预查封期间，被执行人隐瞒真实情况办理抵押、转让等手续的行为无效，在预查封期间，国土资源、房地产管理部门在预查封期间也不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

尽管《协助执行通知》第18条第1句规定，预查封的效力等同于正式查封。然而，二者之间也存在有区别。第一，查封对象财产的所有权归属不同。在上文第一类情形下，虽然作为被执行人的房地产开发企业已对所建房屋享有物权，但由于该物权尚未登记公示，不能进行移转处分，因此法院只能预查封。如果房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。除此之外的几种适用情形下，由于我国采取的是债权形式主义的物权变动模式，因此在未办理登记的情况下，预查封财产的所有权不属于被执行人。相比较，正式查封的却是被执行人的所拥有的财产。第二，预查封具有正式查封不具有的禁止作为案外人的土地使用权、房屋出卖人处分土地使用权、房屋的效力。因预查封的财产所有权归属于案外人，而预查封期间无法办理抵押、转让等权属变更，因此案外人的处分权将受到限制。第三，预查封不禁止作为案外人的土地使用权、房屋出卖人提出抗辩事由。因为预查封的标的不是被执行人所享有的债权本身，也非产生债权的债之关系。⁴若被执行人与出卖人之间的债之关系被撤销或解除，那么基于此被执行人所享有的物上期待权也将消灭，土地使用权、房屋的权属不能登记在被执行人名下，预查封不能转为正式查封。

03

我国法上的物上期待权

我国立法上没有明确对权利人取得期待利益的保护制度，但我国在司法领域常常对该利益提供保护。例如，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第28条、第29条规定买受人购买的被执行人的房屋，在满足一定条件时，即便没有办理过户登记手续，仍然可以排除出让人（所有权人）的债权人对该房屋的强制执行。此外，2023年4月20日发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》进一步细化和加强了商品房消费者物上期待权的保护力度，使其优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。

04

被执行人物上期待权的执行

（一）对期待权的查封裁定

被执行人购买办理了商品房预告登记的（预售）房屋，被执行人既享有对开发商的交付请求权，也享有期待权。然而执行对开发商的交付请求权无法使债权得到清偿。由于执行债务人的期待权已被査封，执行债权人可以不经债务人同意，在能够进行不动产登记时为执行债务人办理所有权移转登记，以使执行债务人取得不动产的所有权。⁵

（二）案外人提起异议

由于预查封的财产所有权通常不属于被执行人，因此案外人常常会主张其所有权，并要求解除查封。在预查封状态下，买受人作为被执行人，由于财务状况恶化，通常不会积极主张权利申请办理产证，甚至会出现断供毁约而被出卖人解除合同的情况。但是商品房买卖合同被解除却并不必然导致预查封解除。第一，根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第18条的规定，在保留所有权买卖中，可以继续查封；第二，根据《规定》第19条，可以对尚未过户登记至被执行人名下的第三人的不动产进行查封；第三，解除商品房买卖合同的行为本身并不违反预查封申请人的预期，该预期只是将被执行人根据合同可以取得的财产性利益往债权方向发展而已，并不包括预查封解除。如果该预期利益转化为确切的执行标的，预查封的目的已经实现，解除预查封则无损债权人利益。如果被执行人尚未从出卖人处取得债权，则预查封不能解除。⁶

注释

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1参见葛行军、范向阳：《<关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知>的理解与适用》，载《人民司法》2004年第4期。 2 参见北京市高级人民法院、北京市建设委员会《关于规范房产执行和协助执行有关问题的通知》第18条。 3 参见庄诗岳：《中国式可期待财产的控制：预查封的效力分析》，载《河北法院》2023年6月。 4 参见庄诗岳：《中国式可期待财产的控制：预查封的效力分析》，载《河北法院》2023年6月。 5 马强伟：《预查封制度质疑及物上期待权的执行》，载《法学》2019年底10期。 6 陈于伦：《因预查封引发执行异议之诉的裁判思路》，载《人民司法》2019年第23期。

作者简介

后宝生

硕士毕业于上海财经大学，国际经济法方向。现专注于不良资产、破产重整、银行与金融等法律业务。