 8月3日，宁德时代两项起诉中创新航的专利被宣告全部无效了。 其中一件名为“正极极片及电池”的发明专利ZL201810696957.2，共有七次无效记录；另一件名为“锂离子电池”的发明专利ZL201910295365.4，也有三次无效记录。这表示包括中创新航在内的无效请求人在已经尝试了很多种无效这件专利理由后，可能均未成功，只有最后这一次，是获得了有利结果。 其实，“历经多次无效，专利最终被无效掉”——这在专利行业里，是一件很正常的事情，我们也一直坚持这种观点。 因为业内的这句俗语——“没有无效不掉的专利”，主要用来形容我们的世界其实已经很久没有出现过真正重大原创性的发明了，不要看现在每年全球有几百万的新专利出现，但大部分的创新都还拘泥于对现有技术的修修补补，人类的已知与浩瀚宇宙的未知相比，绝大部分还只能算是微创新的集合。 这就是为何室温超导材料的出现会成为过去两周全球都追逐的热门科技话题，因为一旦成功，这将是一次能够带动人类实现文明跨越的颠覆性技术。 因此，专利制度的核心要义，是激励人类不断创造，推动科技进步。 从这个角度再来理解“无效专利”这个举动，能够看到最核心的，还应该是检验这项技术是不是真的相对于现有技术是新的，做出了前人未作出的贡献。反过来，哪怕这个创新是极微小的，在专利制度下，也应给予合理的保护。 这也是中国专利制度近四十年发展中，中国专利局始终坚持以“三性”（实用性、新颖性和创造性）为评判主线的关键，同样也是过去三十多年在中国超过5.2万件（截至2021年9月）无效案件中得以验证的一个真理。 然而，专利局此次针对宁德时代 v 中创新航案最新做出的两个无效决定，不仅颇为意外的打破了既有的常规做法，很有可能会成为中国专利制度风向转变的一个里程碑事件。 究其原因，此次中国专利局以极为罕见的专利法第26条第3款（A26.3）——说明书公开不充分——作为无效的为理由，而且是对于两个不同的专利做出的同样的决定，这在中国专利局的无效历史上，可以说极为不寻常。 以下，我将会结合数据和中外比较的事实，从几个方面来分析这个案件为何会成为一个中国专利制度上一个里程碑的事件，以及中国专利制度改革的方向和对中国未来创新环境的影响。 在中国，历史上有多少因说明书公开不充分（A26.3）而被撤销的专利？ 正如前文所述，中国专利制度早期受到欧洲，尤其是德国的影响很大，一些传统做法一直延续至今，其中就包括在专利审查和无效的认定上，基本上还是以“三性”评判（A22.2、A22.3）为主线（注：后面会详细论述为何与美国的情况是完全不同的）。 虽然在专利法中还规定了其他的一些无效条款，例如说明书公开不充分（A26.3），不清楚、不支持（A26.4），专利客体（A25、R2.1）。但是这些条款在中国过去几十年的无效审理实践中，和“三性”相比，都难以称得上是主流。 尤其是说明书公开不充分（A26.3）这一条，更像是非主流中的非主流。 为了更好的证明这一点，我们花费了一天的时间，对中国专利局对外公开的5.2万件无效决定数据进行了整理和检索。（注：数据截至2021年9月。根据2022年报告显示，中国专利局累计受理专利无效宣告请求8.2万件，专利无效宣告请求累计结案7.7万件，差值除了近两年数据缺失外，还有可能是一部分无效撤回或官方并未对外公开） 这项工作做起来并不容易，因此在公布我们的检索结果之前，还是想发几句牢骚：虽然国家知识产权局升级了新的查询系统，但是这样的系统在使用上对于真正的创新者和企业而言，还并不够友好。 为什么？ 仅以从这5.2万件无效决定中检索“哪些是因为说明书公开不充分条款而驳回的决定”为例，国家知识产权局的网站并没有直接从法条检索的入口，这就导致即使像我们这些专业人士去整理这些数据还需要花费一天时间，可想而知，对于一般创新者而言，想要找到既往案例作为参考将会是什么样一个难度了。
然而同样的功能，在美国专利商标局和欧洲专利局的官方界面上，只需选中一个按钮，就可以立即获得。这对创新者能够迅速就某一问题摸清法律边界，遵循前案经验，完善专利布局，都是利大于弊的。  这就是为什么从专业角度来看，我国在一些服务中国创新者的方面，其实还可以做的更好。 再回到检索结果来看，经粗略统计，中国无效决定中以说明书公开不充分作为撤销专利决定的历史数量，非常有限。 在检索样本的5.2万件无效决定中，初步检索到的只有65个决定是以A26.3作为驳回条款且导致专利无效或部分无效的，占比约为0.125%，也就是千分之一的概率。   为何因说明书公开不充分（A26.3）而撤销的专利，在中国极为罕见 为何在中国，发明专利会很少以A26.3这一条款驳回？ 苹果，凭一己之力尝试突破中国专利法A26.3/A26.4的发展轨迹 苹果作为全球市值最高的公司，取得了巨大的商业成就。也正是因为这个原因，成为众多专利权人试图去维权或是专利货币化的目标。 苹果公司为了应对源源不断的专利维权群体，采取了较为强硬的反击政策，尽可能的贬值他人专利，迫使对其带来风险的专利无效，就成为其中的关键。 这一点在美国法院和专利局的争夺中，已经成为公知常识。 但是在中国，由于涉及苹果的司法案件大多不公开，我们无法获取详细的数据来分析苹果在中国采取的应对措施。不过从已经公开的几个典型案件中，依然可以看到苹果试图无效对其有威胁专利所采取的主要措施。 1. 小i机器人 v 苹果 最典型的莫过于小i机器人 v 苹果案了。 在这起历时八年的诉讼中，争议的焦点就是说明书是否公开充分，符合专利法第26.3款的规定。 国家知识产权局专利复审委员会在2013年的行政复议（无效决定）中，认为涉案专利能够得到说明书的支持，符合专利法第26.3的规定。 苹果公司提出上诉，2014年北京一中院维持了复审委的无效决定，同样认为符合26.3款的规定。 苹果公司再次向北京高院提出行政上诉，2015年北京高院做出判决，认为说明书仅仅记载了具有一个游戏服务器以及提到实现互动游戏的设想，而对于游戏服务器与聊天机器人的其他部件如何连接，例如，对什么样的用户输入的什么内容传送到游戏服务器以及如何将用户的指令传送到游戏服务器中，完全没有记载。由此认定，该专利说明书未充分公开如何实现涉案专利权利要求1所限定的游戏功能，违反了专利法第26条第3款的规定，并撤销了一审判决及无效宣告决定。 上海智臻不服二审判决，提出上诉，最高人民法院2016年提审本案，并在2020年做出的终审判决中，再次明确了说明书公开的判断标准。 最高院在裁判中表示除了要满足现有判断标准，即本领域技术人员根据说明书的记载可以实现该技术方案，确定该方案是否解决了技术问题，并产生了技术效果，三者缺一不可外。还要看该争议技术特征与最接近现有技术之间是共有技术特征还是区别技术特征。对于共有技术特征，可以不做详细描述，但是对于区别技术特征，应该详细描述，使得本领域技术人员能够实现为准。 基于这一原则，由于小i机器人 v 苹果案中的技术特征并不属于区别技术特征，因此最高院并撤销了北京高院的判决，维持了北京一中院的行政判决。 苹果这起案件，可以说推动最高院在说明书充分公开的认定上，进一步明确了中国的裁判标准。 然而，这并不是苹果在中国的唯一尝试。 2. 任晓平 v 苹果 在另外一起任晓平 v 苹果案中，涉案“二次锂离子电池”专利同样经过了国家知识产权局无效审理，北京知识产权法院行政一审，和最高人民法院的二审。 国家知识产权局在2019年针对涉案专利ZL01141615.7做出的无效决定中，合议组的决定要点认为“如果技术术语在本领域中具有通常含义，与说明书以及权利要求书中的其他记载也并无矛盾，则该技术术语不会导致权利要求保护范围不清楚或说明书公开不充分”，也就是支持了权利人任晓平。 然后，在随后北京知识产权法院行政一审中，法院认定权利要求1-14得不到说明书支持（A26.4），因此撤销了国家知识产权局的无效决定。支持了苹果。 最终，本案又是由最高院一锤定音。 对于本案中争议的数值范围是否能得到支持上，最高院认为，“无需通过过度劳动便可清楚认识到权利要求1包含的两组数值范围技术特征在上述对应关系之外的其他数值范围并非权利要求1所要保护的内容”，就应该被认为能够得到支持。 其判断标准为： 因此，撤销了一审行政判决，支持了权利人任晓平。 可以看到两起重大案件，最高院都支持了专利局对于说明书公开和支持的认定标准，也就意味着专利局在过去几十年遵循的对说明书公开充分与否的审查标准，在大方向上是正确的，也就再次证明了该条款过去被最终驳回的数量只有20件，是符合中国国情和客观规律的。 从上述案例中，可以看到，苹果在中国试图推动无效中国中小创新者的专利策略中，除了会使用中国主流的“三性”评判外，对于“说明书公开不充分（A26.3）、'得不到说明书支持（A26.4）'等无效条款，也是其最希望取得突破、“干掉”对其产生威胁专利的重要手段。 苹果之所以在中国尚未如愿以偿，主要还是因为中国在这一条款上，还没有像美国一样完全放开。这一点从本文01部分中，USPTO公布的PTAB无效条款的数量统计图就可以看出。 与中国A26.3/A26.4相对应的美国专利法第112条款（不支持、不清楚）涉及的案例最多，达到26808项，“三性”为主的103条（21645项）和102条（8951项）只能排在第二和第三位。美国另外一个经常使用的可以无效掉专利的条款101条（专利客体）以4307项排名第四。 相比之下，中国在无效专利上的现状：主要以三性为主（A22.2、A22.3），说明书不支持（A26.4）会有一些，说明书公开不充分（A26.3）相当少，另外几乎没有专利客体的驳回。 两相比较，可以发现美国专利制度中，无效掉专利的“工具箱”中的“工具”显然要比中国更多一些。 这一点，在任晓平 v 苹果案中显露无疑，在中国，苹果试图以不支持（A26.4款）的理由来无效掉这件专利，但是在美国的平行案件中，则是以“电池正负极材料是一种自然现象，不是专利客体”为由，也就是用美国专利法的101条试图无效掉该美国专利。 同一件专利，有如此之多和令人匪夷所思的无效理由，只能说明苹果的最终目的仅是尽其所能利用各国专利制度的极限，来无效掉该专利而已，而并非是相关专利本身存在实质性缺陷。 这种为了达到目的，试图从“鸡蛋里挑骨头”的“苹果现象”，也会引发大型公司对中小实体专利的打压，是否会引发对中国创新负面影响的担忧。 实际上，“苹果现象”在中国可能并非是先例。如果梳理一下20件中国因说明书公开不充分而被驳回的案件，其中一些，可能就与苹果案有相似之处。 中国20件无效决定的历史数据，还能告诉我们什么？ 为了进一步了解中国过去几十年对于说明书公开不充分驳回案例的情况，我们对这些专利的当事双方及决定理由进行了整理，结果参见下表。其中一些信息还是值得关注。  “被告施普瑞德公司法定代表人赵占军原系原告全资子公司博力通（上海）隔膜制品有限公司的员工，受公司指派担任关联公司戴瑞米克襄阳电池隔膜有限公司总经理，2015年离职，2016年成立被告施普瑞德公司。” 本案最终因国家知识产权局在无效决定中认定达拉米克的专利公开不充分而被撤销了专利，导致法院据此驳回了原告达拉米克的诉讼请求。 然而，如果仔细研读国家知识产权局这起案件无效决定的理由，是否会引发一些深度的讨论，应该是一个有意思的话题。
A26.3/A26.4会不会成为中国专利的杀手级条款？极有可能！ 有关专利法A26.3/A26.4所引发的“苹果现象”、中创新航 v 宁德时代，格力 v 奥克斯等案的争议，虽然只是个案，但是其影响力足以代表中国未来需要基于专利制度建立一个怎样适合于中国创新者的知识产权环境。 也许个案的结果有“左”、有“右”，但是其传递给中国创新者的信号和信心，将远比个案的结果更为重要。 这也是为何我们此次会结合中创新航 v 宁德时代案的无效决定，引发本文对于中国专利实际上已经走到一个十字路口的深度思考的原因。 因为从客观现实角度，中国专利在发展近四十年后，已经出现了质的变化。 主要体现在两个转折点：一是中国产业在专利上已经到了从被动防御到攻守兼备的转折点；二是中国专利数量已经到了从“量”到“质”的转折点。 可以说，这两点中国国情决定着，在中国到底应该如何处理A26.3/A26.4的问题，而不能完全照搬美国等西方国家的做法，因为基于以上两点国情，中、美两国有着巨大的差异。 1. 中国专利从被动防御到攻守兼备的转折点 在专利制度的前三十年，中国相对于国外而言，整体利益是相同的。中国产业在知识产权上基本处于守势，也就是国外强，国内弱，中国需要大量向国外支付专利许可费，大部分技术还需要靠技术引进或是专利许可。 从这个角度来看，其实这一时期才应该是中国专利制度主推A26.3/26.4条款的最好时机。 为什么这么说？ 道理很简单，当别人强，我们弱的时候，当然希望别人的专利对我们影响越小越好。因此，如果能通过A26.3/26.4款进一步限制国外的专利，显然国内的产业会因此而受益。 而“说明书公开不充分（A26.3）”条款的使用，可以达到的目的还不至于此。 因为，该条可以迫使国外技术持有人在形成专利文件时更多的披露相关技术的细节，减少技术保留，做到只有充分公开才能换取中国的专利垄断权。 这对于中国尚处于学习和跟随阶段而言，整体上是有利的。 然而，现实情况是，我们并没有这么做。 这一点从过去几十年的20件驳回案件中，也能看到，虽然有一些国外公司，像戴瑞米克、安斯泰来、圣戈班、Align等知名外企的专利被宣告无效，但是与国外总量来比，可以忽略不计。 当然，这只是一种假设。 如果真的实施起来，是否就会一定达到效果？恐怕也未必。 这就涉及到另一个因素，也就是专利代理环节的工作。 十几年前，我就看到过一位日本的专利从业者提到的一个观点，就是在技术秘密和专利公开之间，专利代理人充当了一个非常重要的角色。可以说为了创新者的利益最大化，可以做到“既要……，又要……”。 也就是在形成专利文件时，尽可能为创新者保留最大的技术诀窍不因专利文件的公开而被反向获取，但是同时专利申请文件又能满足各国专利法对于专利公开的要求。 这其实才是专利代理工作的真正价值。 这说明，在专利制度已经有上百年历史的欧、美、日，实际上在平衡秘密和公开这一问题上，积累的大量的经验。反过来，我们在专利审查时，即使明明知道这些国家的很多专利实际上存在“公开不充分”的问题，或者无法反向实现，但是实际审查操作中却没有任何办法。 这就是现实。 之后，当中国随着华为、中兴通讯、腾讯、京东方等一批创新者真正成长起来，拥有了足够数量的专利，在创新和专利质量上也不落后于西方后，也就是我们到了由弱变强的转折点。 站在这个转折点，我们先看，未来中国如果加强A26.3/26.4款的使用，到底谁会受益？ 很显然，会有两类群体：一是既得利益者，二是跟随模仿者。两者的共性是都有试图将真正创新者的专利“干掉”的主观意愿。 苹果因为其垄断地位显然属于前者，这类群体还包括其它大型科技公司，这些企业往往经常被被所谓的NPE所侵扰，导致其有强烈的主观意愿去穷尽无效手段，将威胁专利无效掉。格力试图无效掉奥克斯从东芝购入的专利，就属于此类情况。 第二类跟随模仿者也就是中国当下遇到最多的情况。我们可以看到中国现在几乎在各个领域都出现了行业领军者对追赶者/模仿者提出专利诉讼的案例，领域涉及动力电池、消费级电池、锂电隔膜、液晶显示、光学镜头、家用电器、智能手机等，这与中国产业发展阶段相吻合。 当跟随模仿者不是依靠创新，而是遵循行业领头羊成功的模式而获得快速发展，这就会使整个国家的创新保护体系出现混乱。这种“只讲求商业成功，而不问技术出处”的商业模式，也并非是可持续的。 因此，无论是专利主管部门还是司法裁判机构，实际上都应该以“创新”为抓手，去共建一个适合中国创新者，并能不断激励其持续创新的环境。 我们再看，如果此时中国的专利制度试图加强A26.3/26.4款的使用，会不会有什么弊端？ 除了上述提到的可能会引发对创新环境的混乱外，还有一点，也必须要清醒的意识到。 尤其是A26.3条对于说明书充分公开的要求加强，是否会引发中国的创新成果不当泄露的问题，这一点恐怕比个案的影响更为严重。 为什么有如此担忧？ 因为如上所述，如果前30年，中国弱，国外强的时候，这一条是有利于中国的。那么随着中国的创新能力不断提高，尤其是美国的制裁，使得中国必须要加强自主创新，意味着中国将进入一个创新的大周期之中，未来将会有大量的原创性的成果产出。 一旦A26.3条对于说明书充分公开的要求加强，是否意味着中国这是自己在为自己“挖坑”？ 由于中国专利代理平均水平要低于欧美日，这就会使得中国的很多创新在转化为专利时，被较低的代理水平促使很多本可以不公开也能获得专利权的信息，在过严的标准下，被不当公开了。 从国家利益和国家安全角度来看，这将是非常不利的一种局面。 “两权向害取其轻”。这也是为何我们希望通过本文的抛砖引玉，引发国内对这一问题要有更多思辨和争论的地方。 实际上，最高院在“苹果”的两案中，已经明确地给社会吃了一个“定心丸”。 然而不断涌出的中创新航 v 宁德时代案，格力 v 奥克斯案等典型案例，以及专利局将“非正常”专利的认定很有可能进一步具化到A26.3/A26.4款的这些趋势，实际上还是会引发社会上的一些担忧。 而这些担忧是否会影响中国正在打造的创新环境，才是应该引起关注的。 2. 中国专利从“量”到“质”的转折点 由打击“非正常专利”工作而引发的对A26.3/26.4款的推广使用，加上中创新航 v 宁德时代案，格力 v 奥克斯案的示范效应，实际上是摆在中国创新者面前的一道门槛。 美国之所以会有大量的112款和101款的无效案件，根本原因也是美国每年50万件专利，被认为是太多了，其中不乏低质量专利，而这些低质量专利也容易引发诉讼。 处理这些低质量专利的最便捷手段，就是从专利客体（101条），支持、清楚（112条）等无效条款入手，这比“三性”审理更节省资源。 中国目前也处在同样的情况，每年仅发明专利就150万件，可以说其中大部分都是低质量专利。 从剔除一些低质量专利最便捷的手法，就是过去几年国家知识产权局开展的打击“非正常专利”的工作，每年可以用行政手段剔除几十万件专利，这当然是一种最高效的方式，然而其副作用也很明显，就是会引发对中国创新环境的担忧，以及中小创新实体和独立发明人在这一过程中成为被抑制创新积极性的主要群体。 因此，未来从行政打击向按照法条规定打击的过渡中，A26.3/26.4款的使用就会成为一个常用工具，这会是一个趋势。然而，这个趋势的扩大化，以及这个趋势很有可能进一步影响到无效环节，反而会成为一些机会主义者得以合理化使用A26.3/26.4款的理由。 这对于中国要打造的创新和知识产权保护环境，到底是好是坏，应该是引起关注的。 因为中国的国情与美国有显著不同，美国即使在112款和101款上再混乱和趋于严格，包括目前美国国内很多势力在推动国会改变目前诸如101条款对于美国创新者的负面影响，但这些其实都不影响美国依然作为全球创新中心的，依然会有大量的资金和智力资源涌入美国，进行发明创造和形成专利。 中国专利一旦走美国之路，也将A26.3/26.4款当作一种消除低质量或碍事专利的做法，就会在本不扎实的创新基础上，给中国的创新者在决定是否创新时带来诸多不确定性，这很有可能会进一步遏制中国创新者的积极性。 因此，向左走，向右走，这是摆在中国专利行政机关和司法审判机关面前需要共同应对的一个课题。 结语：向社会传递清晰、明确的鼓励创新的信号 真正解决这一问题的办法，就是向社会传递清晰而明确的信号，这些信号可以是专利局的无效决定，也可以是法院的裁判文书。 何谓清晰而明确？ 就是不会引发更多争议，且国家的态度是可以被预期的和连贯的，只有不断向社会释放这样的信号，才有可能吸引创新者真正的放下包袱，投入到创新工作中，而不用过多的考虑，我的创新未来是不是真能保护的了，抑或是被竞争对手用一些创新之外的条款就被无效掉了。 对于这一点，最高院在“苹果”涉及的两起公开不充分和不支持的案例中，均做出了明确、清晰、准确和令人信服的裁判，是非常不容易的。 但是，未来依然会有更多的像宁德时代、奥克斯等重要案例的出现，这也需要包括专利局在内的有关部门统一认识，形成对外一致的标准，减少真正创新者可能遭遇的类似“反向劫持”情况。 这一点，如同上文提到的铅酸电池专利持有者美国戴瑞米克的专利，如果把其中涉及技术的内容换成其它任意一个相近领域的案例，可以发现都可以依照类似理由对相关专利提出无效的。 这就是存在不确定的情况。 而在中创新航 v 宁德时代案的两个无效决定中，似乎也有类似的情况。 以其中一件专利的无效审理为例，可以看到请求人主要是通过质疑的方式来提出涉案专利实验数据真实性的问题，但在两个无效决定中均未披露请求人质疑的证据及来源。 这其实就预留了一个任何人都可以基于任何理由质疑专利的口子，相当于给社会传递一个信号，只要请求人提出质疑，如果在专利局无法验证的情况下，就可以依靠A26.3等非“三性”条款作为主要的无效理由，成功的无效掉一件专利的话。其示范效应是否会引发更多基于A26.3款的新无效请求，以及专利审查过程中，是否会基于同样的理由而导致审查标准滥用，这些情况导致的结果是否有利于整个创新环境和效率，都是值得思考的内容。 而且对于实验表征图表是否会引发公开不充分的问题上，合议组也是支持了请求人的的质疑，但是这种情况在20件历史记录中同样是非常罕见的。这是否会引发上文所提到的相关信息是否是必要公开的信息，以及是否会因为过严的标准导致一些本可以不必公开而被迫公开所导致的国家利益受损的情况出现，其实都应该是国家层面在把握裁判尺度上应该考虑的问题。
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