 Alpha 助力专业、市场与管理 赋予律师非凡的创造力 申请加入 Alpha，扫描二维码联系诺诺多  作者：韩锦超律师 单位: 北京恒都（青岛）律师事务所 联系方式: 15853110612  1 实践中，申请执行人基于对被执行人名下不动产（以下以房屋举例）的查封进而申请法院强制执行房屋的案例非常常见。但是法院在执行房屋的过程中，案外人往往基于对处置房屋享有租赁权请求执行法院排除强制执行。 这一问题，在申请执行人除对涉案处置房屋具有查封权利，还具有抵押权时，会变得更加错综复杂。案外人基于租赁权何时能够提起执行异议排除强制执行，案外人对房屋的租赁权能否对抗申请执行人对涉案房屋的查封权、抵押权，执行法院如何判断各权利的优先次序，一直是司法实践中执行领域的焦点问题。 本文作者结合自身代理案件经验及相关法律的规定，对案外人基于对涉案房屋司法裁判要点进行梳理与总结，希望对从事执行业务的法律人有所帮助。 一、案外人基于“租赁权” 排除强制执行涉及的权利类型 申请执行人基于对被执行人名下房屋的查封进而申请法院强制执行房屋的案件，一般涉及的权利类型有三种，即房屋租赁权、房屋查封权及房屋抵押权。 1、涉案房屋查封权。当事人可以在诉前、诉中、执行阶段对被告或者被执行人名下所有的房产进行查封，进而保障在执行阶段具有处置涉案房屋及房屋拍卖后的优先受偿权利。因此对于申请执行人而言，是否查封了被执行人名下房产、何时查封被执行人名下房产，在案外人基于租赁权提出排除法院强制执行的异议时非常重要。 2、涉案房屋承租权。房屋承租权，一般指的是承租人在租赁合同生效后占有出租人交付的房屋而对房屋所享有的占有、使用的权利。虽然有学者主张将房屋租赁权视为用益物权，但目前我国的法律规定及司法实务界统一的观点仍然是把租赁权作为债权的一种进行处理。但需要注意的是现代社会比较关注租赁物的使用、交易价值，所以租赁权很多时候会作为一种“特殊债权”，进而享有某些类似于物权优先的权利次序。这是租赁权特殊价值的体现。 3、涉案房屋抵押权。房屋抵押权，即为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移房屋的占有，将房屋抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该房屋财产变价后优先受偿的一种担保物权。 关于案外人基于租赁权提出执行异议之诉，法院应如何处理？可以参考《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（ 2020 ）第四条，即案外人以与被执行人之间存在尚未到期的房屋租赁关系为由，基于租赁权请求排除执行的，应当区分情况处理： （一）承租人对执行法院在执行过程中否定租赁权成立或存续存有异议，以对被执行房屋享有租赁权为由请求阻止移交占有的，人民法院应当受理； （二）承租人在被执行房屋查封前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持； （三）承租人在被执行房屋设立抵押权前，与被执行人签订了合法有效的书面房屋租赁合同，并已按照约定支付租金且实际合法占有使用的，应予支持。 二、执行程序中租赁权与 查封权次序的判断及法律分析 案外第三人以对被执行人名下房屋享有租赁权提起执行异议能否排除申请执行人基于“查封权”启动的强制执行，需要依据不同情况进行分析。 1、案外人在法院查封房屋之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产房屋的，可以排除法院的强制执行。 （ 1 ）法律规定 《执行异议和复议规定》第 31 条规定了承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。 （ 2 ）构成要素 根据上述法律规定，案外人基于“承租权”排除强制执行需要同时满足三个条件。其一，时间要素，即案外人与被执行人签订书面租赁合同必须在法院查封之前。其二，合法要素，即案外人与被执行人签订的书面合同须合法有效。其三，公示要素，即执行标的物需在法院查封前就已移交承租人占有使用，占有和使用是判断租赁权是否客观真实的重要权利外观.三个条件必须同时具备，案外人基于租赁权提起执行异议能排除强制执行。这是为了防止承租人与被执行人恶意串通通过“倒签租赁合同”侵犯申请执行人的合法权益。 （ 3 ）执行法院处理意见 此种情况下案外人基于租赁权可以排除法院的强制执行不是说不允许司法拍卖涉案房屋，而是原则上法院直接对带有租赁权的标的物“带租拍卖”即可。相关买受人竞买成交后，不得影响承租人继续以合法租赁权使用承租房屋。 2、案外人在法院查封房屋之后签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产房屋的，不得排除法院的强制执行。 房屋租赁权设立及占有在申请执行人查封房屋后，案外人的租赁权不得排除执行法院的强制执行。 （ 1 ）法律规定 最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 24 条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。 （ 2 ）注意识别虚假租赁的情形 案外人在查封之后再与被执行人签订租赁合同的情形非常容易产生虚假租赁的情况，法院要注意识别。案外人以其在执行标的被设定抵押或被查封之前与被执行人订立租赁合同，且对执行标的实际占有使用为由，提出执行异议及执行异议之诉，具有下列情形之一的，应认定为虚假租赁： ① 承租人与被执行人恶意串通，将执行标的以明显不合理的低价出租的； ② 承租人或者被执行人伪造、变造租赁合同的； ③ 承租人或者被执行人倒签租赁合同签署时间的； ④ 承租人或被执行人伪造租金交付或收取证据的； ⑤ 承租人与被执行人伪造其实际占有使用执行标的证据的； ⑥ 承租人系被执行人的近亲属或关联企业，该租赁关系与案件其他证据或事实相互矛盾的。 （ 3 ）执行法院处理意见 如租赁设立在查封后，基于查封效力所及，依据《查封规定》第 24 条第 1 款的规定，被执行人就已经查封的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。 因此，承租人的租赁权显然是无法对抗法院的强制执行的。此时执行法院拍卖房屋之前，一般需要去除租赁对拍卖的影响。而查封之后，设定的《房屋租赁合同》本身并没有因为违反“效力性强制规定”而无效，承租人可以以出租人违约进而主张权利救济。 司法实践中，争议最大的是此种情况下的“承租人”有无权利以“优先购买人”的资格参与执行法院拍卖出租房屋的竞买。司法实践中有争议，有的认为其并没有形成真正的房屋租赁权，所以不得同等条件下优先购买；同样有相反观点认为，既然承租人已经住进去，承租人对房屋的特殊生存需要一般高于普通竞买人，所以为保护其特殊利益，应该允许其享有同等条件下优先购买权。笔者同意第二种观点。 三、执行程序中租赁权与 抵押权次序的判断及法律分析 案外第三人以对被执行人名下房屋享有租赁权提起执行异议能否排除申请执行人基于“查封权”启动的强制执行，上文已经阐述清楚。但是司法实践中具体个案中，要远远更加复杂，比如申请执行人基于对涉案房屋查封权启动强制执行的同时，可能还对涉案房屋享有抵押权。此时，同样需要依据不同情况进行分析。 1、先出租后抵押时，即案外人在申请执行人对被执行人的房屋设定抵押之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产房屋的，可以排除法院的强制执行。 （ 1 ）法律规定 《物权法》第 190 条规定了“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《民法典》第 405 条规定了“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。” （ 2 ）法律分析 民法典延续并完善了抵押权设立之前，抵押财产被出租的，原租赁关系不受抵押权影响的立法规定。此时与先租赁后查封的司法处理意见一致，即法院带租拍卖，成交后不影响承租人继续使用房屋等财产。 我们可以看出民法典关于此种情况相比较物权法的进步在于，物权法规定的是设定抵押合同前已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；而民法典规定的是抵押权设立之前，抵押财产已经出租并转移占有的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 这里有两点立法进步意义：其一，对于承租人实际享有租赁权的节点如何判断。我们都知晓房屋租赁权的成立是基于租赁合同，并不要求登记生效或者登记公示。但是如果只签订租赁合同并承认承租人享有租赁权进而可以对抗法院基于申请执行人以享有查封权、抵押权的强制执行程序，非常容易造成被执行人与承租人倒签租赁合同恶意阻却法院执行。所以基于此，民法典规定下抵押财产必须已经被出租且被承租人实际占有的才算真正享有对房屋的“租赁权”而对抗强制执行。通俗的理解，对于案外人而言，享有租赁权的时间是双方签订租赁合同时，而案外人想对抗强制执行除了签订租赁合同，还需要尽快实际占有、使用租赁财产。 其二，案外人的承租权与申请执行人的抵押权次序发生冲突时，要判断二者成立的时间先后，这里主要涉及抵押权成立的时间。物权法规定的是“订立抵押合同前抵押财产已出租的……”，此种规定比较粗糙，非常容易产生争议。因为我们国家抵押权有效设立，于不动产而言是登记生效主义、于动产而言是登记对抗效力。物权法的规定，无法处理案外人先与被执行人签订房屋抵押权合同，较长时间后双方才办理房屋抵押登记，在此期间被执行人将房屋出租给承租人的情形。而民法典立法的完善很好地处理了此问题，采取的是抵押权设立作为时间节点，也即被执行人必须给债权人办理房屋不动产抵押登记，债权人的抵押权才能有效对抗后续基于同一房屋设立的租赁权。 （ 3 ）执行法院处理意见 先抵押后出租的，此时与先租赁后查封的司法处理意见一致，即法院带租拍卖，成交后不影响承租人继续使用房屋等财产。 2、先抵押后出租时，租赁权是否必然去除后才能启动拍卖 。换句话说此种情况案外人在申请执行人对被执行人的房屋设定抵押之后才签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产房屋的，不可以对抗、排除法院的强制执行。 （ 1 ）法律规定分析 物权法第 190 条规定了抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《民法典》第 405 条删除了该规定。但依据民法典的立法精神，对房屋设定抵押权后，又对房屋出租的，合同效力不受影响。因为抵押权设立的目的是未来债务无法实现的，保障抵押权人能够处置抵押财产优先受偿的一种制度。房屋设定抵押权后都可以正常买卖“带押过户”了，“带押租赁”更是很常见。这也符合我们国家法律在民法典物权编物尽其用的立法理念。但是对于先抵押后出租的情形在拍卖房产时如何处理，民法典删除了物权法的规定，且没有作出新的规定。 （ 2 ）执行法院处理意见 虽然民法典删除了相关规定，司法实践中普遍认为一旦抵押权先于租赁权设立并登记，执行程序中案外人基于租赁权都不得对抗抵押权的实现。司法实践中争议问题在于因债务人不履行债务抵押实现条件具备，在进入强制执行程序，执行法院拍卖被执行人抵押房产时，对于抵押物上后设立的租赁权应该如何处理。目前司法实践中通常有两种方式，其一是必须去除租赁后予以拍卖；其二带租拍卖但不影响抵押权的实现。 第一种处理方式是必须去除租赁后予以拍卖。这是最大化保障抵押权人的债权利益，必须去除租赁后才挂拍。否则只要带租拍卖就影响了抵押权人利益的充分实现。该处理方式相当于将承租人租赁出租方房屋时，有注意义务查清房屋之上是否存在抵押权及将来抵押权实现时会导致自己租赁权立即结束。 第二种处理方式是带租拍卖但不影响抵押权的实现。该方式认为，只要对抵押财产的拍卖并不影响抵押权人的利益，法院带租拍卖即可，不需要必须直接去除租赁权才启动拍卖。因为租赁权的存在并不必然影响抵押债权人利益，只有拍卖因为租赁权的存在，影响了抵押权的实现或减损抵押物拍卖的价值时，才需要去除租赁权后予以拍卖。也即只要租赁权的存在不影响抵押权的实现，不必然去除，只是租赁不得对抗抵押权、不得对抗新的竞买人。 笔者赞成第二种处理方式。首先，依据物权法相关的法理基础，我们国家对物而言的立法理念就是“物尽其用”，房屋之上的租赁权、抵押权都是物尽其用的体现。债权人实现对物的担保物权时，并未受到障碍也未影响其债权实现的额度，房屋之上的租赁权并不影响抵押权债权人的实现。 其次，现行法律有明确规定通过拍卖、变卖实现抵押权等优先债权时，不必然一律排除租赁权，这与第二种方式不谋而合。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 28 条第 2 款规定了拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。 最后，租赁权是保护特殊利益的体现。租赁房屋的人，大多都是经济状况不太好的底层老百姓，尤其异地务工承租房屋的。在抵押物本身的交换价值足以实现债权时、在租赁权的存在并不影响抵押债权的实现的，不必须排除租赁权才启动拍卖。因此，即便实现抵押权时绝对排除租赁权符合法律的相关规定，但是保障抵押权人利益实现的同时兼顾租赁权特殊条件下的保护，符合立法的精神，也会让法律规定更能凸显“人文关怀”。在此基础上，抵押房产拍卖时，即便是先抵押后租赁的，也可以赋予承租人的优先购买权。 （ 3 ）承租人的救济 承租人基于租赁权提起异议的，可以参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》的规定进行处理，即需要看其租赁权是先于还是后于抵押权、查封权成立。 若承租人基于不动产或动产被抵押或查封之后与被执行人订立的租赁合同提出执行异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十二条规定以执行行为异议进行审查。 承租人基于不动产或动产被抵押、质押或查封之前与被执行人订立的租赁合同提出执行异议，请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产或动产的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查，并就是否停止执行作出裁定。因此引发的执行异议之诉案件，根据以下情形进行处理： ① 承租人在租赁物被查封之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物的，对承租人要求阻止交付的诉讼请求应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持； ② 承租人在租赁物被抵押之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同，并已按约支付租金，且实际占有使用租赁物，抵押权人或首查封法院的申请执行人申请拍卖该租赁物，承租人要求阻止交付的，应予以支持，对其要求停止对执行标的处置的诉讼请求不予支持。当然法院还需要审查租赁合同的效力以及租赁是否是故意拖延执行的虚假租赁。 （ 4 ）司法实践的建议 首先，执行法院基于申请执行人的申请启动拍卖后，应在拍卖房屋等财产时，落实清楚相关财产的基本情况。在作出拍卖裁定和对外发布拍卖公告时，应当披露出房屋的基本情况，是否存在抵押权、是否存在租赁权、实际居住使用情况、租赁权期限等是可能影响拍卖的相关情况。如果拍卖房产之上存在先查封、抵押后租赁的情形，也可以通过通知或者张贴公告的方式告知承租人尽快联系法院说明情况配合拍卖等事宜。 其次，承租人收到相关居住房屋被拍卖的情况后，应在一段合理期间内向执行法院提交诸如租赁合同、实际占有居住使用房屋的时间节点、租赁期限、租金支付凭证情况。 再次，法院经审查发现确实是先抵押后租赁的，应告知申请执行人是否同意带租拍卖，申请执行人可依据带租拍卖是否影响抵押权债权实现的情况（比如带租拍卖影响抵押物成交价值等），决定是否同意带租拍卖或者等一拍后根据一拍的情况决定在二拍时是否主张去除租赁权再启动。 最后，一旦拍卖成交，买受人有权选择法院是否立即强制租赁方从涉案租赁房屋中搬出，还是允许承租方继续使用一段时间但是租金需要支付给买受人。 四、案外人基于租赁权 提起执行异议的裁判方向 裁判要旨 1 ：根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，法律未限制在已出租的标的物上设定抵押。抵押权系担保物权，所追求的是标的物的交换价值；租赁权系债权，所追求的是标的物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。 虽然在抵押权人实现抵押权时，租赁在先的承租人可以“抵押不破租赁”对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物，但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。 无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认。 ——最高人民法院（ 2019 ）最高法民终 1206 号民事判决书 裁判要旨 2 ：人民法院对执行标的物进行司法拍卖，系通过司法行为对执行标的物强制变价并用所得价款清偿被执行人所欠债务，其既包括对执行标的物权属的强制转让，也包括对执行标的物的强制交付。依据相关法律规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出案外人异议。 在本案执行过程中，重庆一中院在案涉房屋张贴公告，限期要求房屋使用人向该院书面申报房屋租赁或其他使用情况，逾期未申报的，该院将在公开拍卖后予以强制交付。三名案外人在期限内向法院提交租赁协议，实质上是主张以租赁关系排除人民法院在租赁期内对案涉房屋的强制交付。 鉴于本案申请执行人和三名案外人就是否存在租赁关系存在重大争议，执行法院宜将三名案外人的主张纳入案外人异议程序立案审查，并作出裁定，相关当事人如对裁定不服的，应通过执行异议之诉解决。 本案中，在是否存在租赁关系有重大事实争议的情况下，重庆一中院未将三名案外人所提异议进行立案审查，直接作出带租拍卖裁定，并通过执行异议、复议程序解决租赁关系能否排除执行问题，适用程序错误。虽然申诉人何健未将程序错误列为申诉事由，但对重要程序问题，本院可以依职权予以纠正。 ——最高人民法院（ 2018 ）最高法执监 434 号执行裁定书 结语 执行房屋等不动产的程序中，案外人的租赁权非常容易与申请执行人对房屋享有的查封权、抵押权产生权利的冲突。此时我们需要首先理清的案件代理思路为查封权、租赁权、抵押权是否成立、何时成立以及各权利的优先次序。 然后，法院需要在利益衡量和“买卖不破租赁”之于执行阶段的延续基础上，作出是带租、带押拍卖还是直接去除租赁后进行司法拍卖涉案房屋的决定。 最后，法院不管如何处理，均需要保障案件当事人、租赁权利人的合法救济权利。 作者简介：韩锦超，中国海洋大学法律硕士学位，北京恒都（青岛）律师事务所律师，业务领域为商事诉讼和疑难复杂案件的执行，具备会计从业资格和证券从业资格。iCourt 金牌讲师和执行集训营讲师；iCourt 法秀 2021、2022 年金牌作者；iCourt 2022 年法律数据应用创新奖。 |
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