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工程总承包合同是工程总承包项目实施的书面载体，也是工程总承包项目在法律层面的表现形式，尤其是在工程总承包上位法空缺的情况下，工程总承包项目市场主体更多要依托合同的约定来实现交易目的及厘清各方权利义务关系，因此，工程总承包合同在项目实施中是至关重要的一个环节。本节将立足于国内市场所定义的工程总承包模式，梳理国际工程中适用较多的、知名度较高的工程总承包合同和国内主管机关发布的工程总承包合同示范文本，供工程总承包项目实施主体了解和选用参考。  国际上，国际咨询工程师联合会（FIDIC）、英国土木工程师学会（ICE）、英国合同审定联合会（JCT）、美国建筑师学会（AIA）、美国设计建造学会（DBIA）以及美国承包商联合会（AGC）等多个知名机构都针对工程总承包模式出版了合同范本，分别是： 1. FIDIC于1999年出版黄皮书、EPC交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects），且当前已经发布了相应合同条件的2017版本； 2. ICE于2001年出版的设计与施工合同条件第二版（Design and Construct Conditions of Contract， 2nd Editions，2001）； 3. JCT于2005年出版的设计与施工合同（The JCT Design and Build Contract2005，以下简称JCT合同条件）； 4. AIA于2004年出版的业主与设计—施工承包商标准协议书格式（Standard Form of Agreement Between Owner and Design-Builder， A141）。 在国内，合同示范文本一般由国家及地方行政主管机关会同有关部门发布，经梳理，国内工程总承包合同主要涉及如下版本： 1. 住建部、工商行政管理总局于2011年发布《建设工程项目工程总承包合同范本（试行）》（GF-2011-0216），虽然该版合同随着新版合同文本的发布，已于2021年1月1日起废止，但并不影响市场主体参考、选择适用相关条款； 2. 发改委同工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局于2012年编制《标准设计施工总承包招标文件》，其中第四章为“合同条款及格式”，可适用于相应的设计施工总承包； 3. 住建部、市场监督总局于2020年联合制定《2020版工程总承包合同范本》，于2021年1月1日起执行，为前述《2011版工程总承包合同范本》的更新版本。 此外，地方层面也在根据当地工程总承包推行的情况，陆续出台了地方性示范文本，例如，浙江、河北、福建、广东等地近年来制定了工程总承包项目合同示范文本或招标文件示范文本，均能够为参与实施工程总承包项目的市场主体在起草合同时提供参考。 由于合同文本起草主体的管理职责、监管范围、起草思路等存在差异，不同工程总承包合同文本所体现的责任分配及风险分担内容可能存在显著的差异，这可能导致使用者面临如何选择合同示范文本的问题。 1. 国际工程合同文本中，以FIDIC为例，FIDIC在其官方网站上对于如何选择适用合同文本做出了官方指引。读者登录FIDIC官方网站，可以通过阅读FIDIC载明的“Which FIDIC contract should I use?”问答指引读者选用FIDIC合同条件，当由承包商负责工程大部分的设计时，则可以选用FIDIC黄皮书或银皮书，在针对FIDIC黄皮书和银皮书之间如何选择时，FIDIC认为，银皮书的适用需符合如下条件： （1）雇主对价格和工期的确定性有着更高的要求； （2）项目直接由雇主和承包商两方实施，没有第三方工程师的介入； （3）雇主不希望参与工程建设的日常管理，只要最终结果符合其指定的履约标准； （4）雇主愿意为其项目的建设支付更多费用（比使用黄皮书的情况下要多），以换取承担与提高最终价格和时间的确定性相关的额外风险。 2. 国内工程总承包合同文本中，我们仅以国家层面发布的两份合同（《2012年标准设计施工合同》和《2020版工程总承包合同范本》）为基础，围绕合同架构和发承包双方的主要风险分担进行梳理： （1）文本适用的法律基础。《招标投标法实施条例》第15条第4 款规定“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”《工程总承包管理办法》第9条第3款规定“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。”由此理解，《2012年标准设计施工合同》适用的基础是《招标投标法实施条例》，因此更适用于依法必须招标的项目，而《2020版工程总承包合同范本》适用的基础是《工程总承包管理办法》。 （2）适用范围。《标准设计施工总承包招标文件》“使用说明”中，载明该招标文件适用于设计施工一体化的总承包招标（其所附的《2012年标准设计施工合同》可以理解为与招标文件具备同样的适用范围），并未明确区分所适用的行业属性。《2020年工程总承包合同范本》在“说明”中提到该示范文本适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包的承发包活动。 具体到实践中，因其他行业领域并未专门发布适用于特定行业的工程总承包合同示范文本，因此包括水利、通讯、能源、电力等多个行业也都存在直接适用或借鉴《2020版工程总承包合同范本》内容的情况。 （3）条款体例。《2012版标准设计施工总承包合同范本》仅提供了协议书（共10条）、通用条款（共24条），专用条款部分则完全由合同当事人自行编写适用。《2020版工程总承包合同范本》提供了协议书（共11条）、通用合同条件（共20条）、专用合同条件和专用合同条件附件（共6项）等相对完整、全面的合同体例。此外从合同条款所采用的编写技术偏好上来看，《2012版标准设计施工总承包合同范本》更侧重于发承包双方权利义务的分配和责任的承担，并未过多的描述项目实施方法、项目管理方式等内容，而《2020版工程总承包合同范本》在编写时，考虑到更好的引导发承包双方顺利履约，避免因为合同约定不完善导致争议，存在大量的项目履约管理相关内容。 以工程总承包合同中的“设备采购”为例，《2012版标准设计施工总承包合同范本》第6条“材料和工程设备”中，对于设备供应仅做了最基本的阐述，包括发承包双方各自材料设备的范围、专用于工程的材料设备、实施方法以及禁止使用不合格的材料和工程设备。而《2020版工程总承包合同范本》中第6条“材料、工程设备”除了前述的基本内容，还涉及到材料设备的保管、所有权归属、样品（报送、封存和保管）、材料设备的质量检查、由承包人实施的试验和检验、缺陷和修补等内容。 （4）合同价格形式。《2012版标准设计施工总承包合同范本》并没有明确提及合同价格形式，通用条款[17.1 合同价格]中约定：除双方当事人在专用条款另有约定外，合同价格为签约合同价以及按照合同约定进行的调整，且该条款还提到，合同价格清单列出数量仅为估算的工作量，不得将其视为要求承包人实施的工程的实际或准确的工作量，仅限用于变更和支付的参考资料，而不能用于增加或减少签约合同价。结合该条款，《2012版标准设计施工总承包合同范本》对于合同价格形式的约定符合总价合同的特征，但因未对价格形式进行明确约定，实践中可能容易导致发生争议。 而《2020版工程总承包合同范本》协议书[四、签约合同价与合同价格形式]以及通用条款[14.1 合同价格形式]都明确约定合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。 与此同时，两份合同都认可合同中可以存在某部分工程按照实际完成的工程量进行支付并据此调整合同价格，但需要合同当事人在专用合同条件中计量和估价依据、程序等相关内容进行明确约定。这也符合《工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式”之本意。对于某些边界条件不清晰、项目情况复杂、包含较多地下工程或前期工作深度不足的项目，可以采取清单计价等其他价格形式，或者在采用总价合同形式时，对其中的某一部分工程采用其他价格形式。 （5）合同价格的调整。《2012版标准设计施工总承包合同范本》在[16.价格调整]中的[16.1 物价波动引起的调整]给出了A/B条款，其中A条款采用了价格指数的方式调整价格差额，而B条款为“除法律规定或专用合同条款另有约定外，合同价格不因物价波动进行调整”。合同当事人可以根据项目具体情况选择适用相应条款。A/B条款的可选性，也是《2012版标准设计施工总承包合同范本》的一个优势特点，提高了合同的适用性和灵活性。 《2020版工程总承包合同范本》在[第13条 变更与调整]中，针对市场价格波动的调整，直接给出了不同的调差方案，供合同当事人在专用条款中做出进一步约定，也即《2020版工程总承包合同范本》在通用合同条件中未引导发承包双方做出“市场价格波动不影响合同价格”的意思表示，这与《工程总承包管理办法》第15条第（一）项提到由建设单位承担的风险包括：“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”的规定相呼应。 此外，针对法律变化引起的调整，《2012版标准设计施工总承包合同范本》约定按照经监理人参与的商定和确定程序进行调整，而《2020版工程总承包合同范本》在此基础上，进一步区分了责任原因，如因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 （6）发包人要求错误的风险。工程总承包项目中的“发包人要求”是指合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，是工程总承包项目合同履约的关键文件，也是界定工程总承包项目工作范围、工程变更、价格基础的依据，因此《发包人要求》中发生错误或遗漏时，将可能直接导致价格和工期发生变化。 对于发包人要求错误的风险分担，在FIDIC合同条件中有不同的安排，概括的来讲，FIDIC黄皮书将发包人要求错误的风险主要归结于雇主，承包商可以启动变更程序进行合同价格、工期的调整，而FIDIC银皮书则将大部分情况下发包人要求错误的风险约定为承包人的风险范围，这与前述FIDIC银皮书的适用情形有直接的联系。《2012版标准设计施工总承包合同范本》参照FIDIC合同体系，给出了A/B合同条款：A条款参照FIDIC黄皮书，约定发包人要求中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润；B条款参照FIDIC银皮书，除了1.13.3所明确列明的5种情形外，如承包人未发现发包人要求中存在错误的，由承包人自行承担由此导致的费用增加和（或) 工期延误。 《2020版工程总承包合同范本》将发包人要求错误的风险约定给发包人承担，按照其中的[1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误]约定：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”《2020版工程总承包合同范本》条款同样呼应了《工程总承包管理办法》第15条第4项提到的建设单位承担的风险一般包括“因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化”，也与《建设工程质量管理条例》第9条“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全”、《政府投资条例》第9条第2款“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责”等相关上位法精神一致。 《工程总承包全过程法律风险管理实务》
围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目 录 第一章 总 则 第一节 引言 第二节 工程总承包模式的起源 第三节 工程总承包概念与模式介绍 第四节 工程总承包模式的适用性 第五节 工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节 国内工程总承包法规政策体系 第七节 工程总承包合同体系 第八节 工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章 工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节 项目的背景及发包手续 第二节 项目发包方式的合法性 第三节 项目发包阶段 第四节 项目招标条件不具备 第五节 发包人要求不明确 第六节 招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节 招标投标的价格形式及风险范围 第八节 投标单位的利害关系冲突 第九节 投标文件未实质性响应 第十节 投标无效及中标无效 第十一节 非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章 项目合同签约阶段的风险管理 第一节 承包范围条款 第二节 工期条款 第三节 工程质量条款 第四节 变更条款 第五节 索赔条款 第六节 价格调整条款 第七节 工程价款支付及结算条款 第八节 工程担保条款 第九节 保险条款 第十节 违约责任条款 第十一节 不可抗力条款 第十二节 合同解除条款 第十三节 文本送达信息条款 第十四节 合同文件解释顺序条款 第十五节 联合体条款 第十六节 争议解决条款 第四章 项目实施阶段主要法律风险 第一节 合同交底工作不到位 第二节 项目开工审批手续不全 第三节 业主不合理压缩工期 第四节 建设单位工程款支付不及时 第五节 工程变更管理 第六节 索赔与反索赔 第七节 工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节 独立保函见索即付风险 第九节 项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节 农民工工资支付相关风险 第十一节 工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节 工程总承包商的设备采购风险 第十三节 业主指定分包商的风险 第十四节 暂估价项目发包的风险 第十五节 联合体履约管理的相关风险 第五章 项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节 工程总承包项目的竣工验收流程 第二节 竣工验收不符合《发包人要求》 第三节 工程移交 第四节 竣工结算金额遗漏 第五节 承包人原因造成工程结算周期延长 第六节 送审价结算制度 第七节 竣工结算以审计为准条款的适用 第六章 工程总承包项目的争议解决 第一节 争议评审制度 第二节 仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录  来源 | 工程总承包业务部 |
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