案件分析十二步法——证据三性

2、证据有无证明力

第一百零四条第一款：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

证据的真实性、合法性和关联性是证据的属性和特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的质证中首先需要解决的问题。在诉讼资料符合证据属性要求的前提下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，人民法院需要对证据的证明力进行考察。只有三性都具备时，证据才能够被认定为具有证明力，能够证明待证事实，否则该证据不具有证明力，不能证明待证事实。

2.1.证据真实性

证据真实性，又称证据的客观性，是指证据证明事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，不是以人们的主观意志为转移而存在的事实。证据的真实性包括两个基本方面：一是在形式上证据表现为客观存在的实体，无论其具体形式是人证还是物证，都是客观存在物；二是证据的内容是对案件有关的事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，而不是主观想象、猜测的事实。由此，对证据真实性的审核认定，可从上述两个方面进行。

从形式要求上看，对单一证据的审核认定，要求证据是否是原件，原物，如当事人提供的是复印件、复制品，则要查验复印件、复制品与原件、原物是否相符。《民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。/提交外文书证，必须附有中文译本。” 

从内容要求上看，对单一证据的审核认定则要求证据内容为案件事实的客观记载和反映，而非的主观臆断的事实。对证据内容是否真实的审核认定，则是较为复杂的工作。该判断需审判人员根据逻辑规律、日常生活经验进行判断去考察证据所反映的事实信息是否合理，是否符合逻辑规律、自然规律、定理、定律等，从而判断证据的内容是否存在矛盾、可疑之处。

2.2. 证据关联性

证据的关联性，即证据的相关性，是指民事诉讼证据应对待证事实之间存在实质性联系，对案件事实有证明作用。关联性是证据的一种客观属性，根源于证据事实同案件事实之间的客观联系，而不是办案人员的主观想象或者强加的联系，它是案件事实作用于客观事物以及有关人员的主观所产生的。

根据美国证据法学者华尔兹的观点，在判断一个证据是否具有相关性时应当依次考察以下三个问题：1.所提出的证据是用来证明什么的（问题是什么）？2.这是本案中的实质性问题吗？3.所提出的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该实质性问题）吗？如果以上问题的答案是肯定的，那么证据的关联性就可以被确认。因此，从证明方法上讲，对证据的关联性判断，应包括三个方面的内容，即首先要确认证据自身能证明的事实；其次，确认这个事实对解决诉争的问题所具有的意义；第三，判断法律对这种关联性有无具体的要求。从证据关联性的判断内容上来讲，关联性涉及的是证据的内容或实体，而不是该证据被提出的形式或方式。

关联性是实质性和证明性的结合，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性。对关联性的认识，学界的认识逐渐趋于一致，都认为关联性是实质性和证明性的结合。关联性不涉及证据的真假和证明价值，其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有真实性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。

证据关联性的判断，主要是对证据内容的判断，而非对证据表现形式的判断。基于关联性为实质性和证明性的结合，由此，对单一证据的关联性认定，通常可从证据的证明性和证据的实质性两个角度进行。关于证据的证明性判断，通常而言，当事人提出的证据如果使其欲证明的事实主张的成立更有可能或者更无可能，则该证据具有证明性。证据证明性的判断，需审判人员根据日常生活经验等因素，并结合当事人的诉讼请求进行审查。针对当事人诉讼请求的不同，则证据的证明性亦有所不同。如原告以被告违约为由，要求被告承担违约责任。原告为证明其与被告存在合同法律关系，向人民法院提供了书面的合同。但该合同经人民法院审查，性质为无效合同。由此，针对原告要求被告违约的诉求，合同内容并无证明性。反之，如合同为有效，则合同内容具有相应的证明性。而证据实质性的判断，则取决于证据所证明的对象是否为待证事实。如果当事人所提供的证据是待证事实或争议事实，则该证据具备实质性。判断某项证据是否具有实质性，主要就是考察当事人提出该证据的证明目的，考察该证明目的是否有助于证明本案中的待证事实。如果特定证据的证明目的并非指向本案的待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。

2.3. 证据合法性

证据合法性，是指证据的收集和提供必需符合法定程序，不为法律所禁止。从域外的规定看，大陆法系、英美法系国家和地区的证据理论和立法均对证据资格问题进行了规定，也即确立了非法证据排除规则。从我国法律及司法解释的规定看，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》、2001年《证据规定》及《民事诉讼法解释》等均对证据的合法性问题进行了规范，即对非法证据确立了排除原则。但对非法证据的判断标准发生了变化，大大限缩了非法证据的认定标准或适用范围。对非法证据的界定并不限于获取证据方法的违法，证据形成本身违法亦构成非法证据。

（1）证据形成合法性

该问题主要涉及证据的调查、收集必须符合法律规定的程序和要求。《民事诉讼法解释》第九十七条规定：“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。”由此，对于人民法院调查证据，司法解释规定了相应的要求和条件，如不符合此项要求，则影响证据合法性的认定。又比如，《民事诉讼法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”由此，证据形成方法或者获取的方式违法或者违反公序良俗时，亦可能影响证据合法性的认定。

（2）证据形式合法性

法律对证据表现形式有具体、明确要求的，证据应符合法律规定的要求。否则，证据因不符合法律规定的要求，而影响证据合法性的认定。《继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。/自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。/代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。/以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。/遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”由此，法律对遗嘱的形式及要求进行了明确。如当事人向人民法院提供的遗嘱不符合前述法律规定的要求，则影响证据合法性的认定。

（3）证据认定合法性

证据认定合法性，要求作为定案依据的证据，需经法律规定的程序进行认定，否则，证据的合法性受到影响。如《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《民事诉讼法解释》第一百零三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”由此，根据法律、司法解释的规定，不管证据的性质如何，是否涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，均需在法庭上出示，由当事人进行质证。否则，影响其证据效力。对于未经当事人庭审质证的证据，则证据认定合法性不具备，亦影响证据的合法性。

关于非法证据排除问题。在2003年全国民事审判工作座谈会上提出，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。

在非法证据的判断上，也有学者主张以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。由于在非法证据排除问题反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的竞争与冲突，而这些目标、价值和利益均有其合理性，因此在确定非法证据排除规则时，立法者和司法者常常出于“鱼和熊掌不可兼得”的困境而无法达到两全其美的效果。因此在非法证据的判断上，应当综合考量实体公正与程序正义的冲突，目的合法与手段违法的冲突，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，保护合法权益与维护法律秩序的冲突，以将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。