行政处罚法研究41：第29条“罚款就高”仅适用于想象竞合，不适用于法条竞合

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我在上篇文章《医疗器械研究一：个人销售未经注册的第二类医疗器械（口罩），如何处理？》中说：《行政处罚法》第29条仅适用于想象竞合，不适用于法条竞合。有人理解不了，今天来解释一下。

《行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

也就是说，同一个违法行为违反多个法律规范，罚款适用“就高”原则。但是“罚款就高”仅适用于想象竞合，不适用于法条竞合，因为法条竞合适用《立法法》规定的三大法律适用原则：上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。

要证明这一点，只需要举几个例子。

01 即使特别法罚款低，也不能适用一般法

《反不正当竞争法》（简称《反法》）第20条第2款规定：“经营者违反本法第8条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚”，可见，虚假广告与虚假宣传是特别与一般的关系。

虚假宣传的罚则是《反法》第20条第1款：“……处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。

虚假广告的罚则是《广告法》第55条第1款：“……处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。

通过对比会发现，除了“广告费用无法计算或者明显偏低的”这一特殊情形下二者罚则相同外，一般情况下，虚假广告的罚款数额低于虚假宣传，因为对虚假宣传的罚款是20到100万，对虚假广告的罚款是广告费用3到5倍，而基层办理的广告案件往往广告费用不高，几百、几千，超过万元的都很少。

但对于虚假广告，即使作为特别法的《广告法》罚款低，也不能依据《行政处罚法》第29条“罚款就高”原则适用一般法《反法》，因为特别法优于一般法。

02 即使新法罚款低，也不能适用旧法

《无证无照经营查处办法》（2017年颁布，简称《办法》）第13条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”。

《市场主体登记管理条例》（2022年颁布，简称《条例》）第43条规定：“未经设立登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，依法责令关闭停业，并处10万元以上50万元以下的罚款”。

对于无照经营，上述两部行政法规均规定了罚则，且二者还相互转致（《条例》第52条规定“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的，从其规定”）。抛却相互转致的因素，根据新法优于旧法的法律适用原则，应适用新法《条例》。

但经对比会发现，对于首次无照经营的，旧法《办法》规定的是“没收违法所得、1万以下罚款”，新法《条例》规定是只能“没收违法所得”、不能罚款，但即使是这样，也不能依据《行政处罚法》第29条“罚款就高”原则适用旧法《办法》，因为新法优于旧法。

03 即使上位法罚款低，也不能适用下位法

《药品流通监督管理办法》（部门规章）第42条规定：“药品生产、经营企业违反本办法第二十一条、医疗机构违反本办法第二十八条规定，以邮售、互联网交易等方式直接向公众销售处方药的，责令改正，给予警告，并处销售药品货值金额2倍以下的罚款，但是最高不超过3万元”。

《药品管理法》第61条规定：“药品上市许可持有人、药品经营企业通过网络销售药品，应当遵守本法药品经营的有关规定。具体管理办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生健康主管部门等部门制定。疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。”

对于网络销售非特殊药品，作为下位法的部门规章规定警告、并罚款3万以下，作为上位法的《药品管理法》规定为不违法、不需处罚，但即使是这样，也不能依据《行政处罚法》第29条“罚款就高”原则适用下位法《药品流通监督管理办法》，因为上位法优于下位法。

综上，想象竞合适用《行政处罚法》第29条“罚款就高”原则，法条竞合适用上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法原则。