 传统合同格式条款主要是对双方当事人实体权利义务方面的设定，而在网络平台合同的责任承担和纠纷解决中更为重要的是如何在网络交易环境下分配管辖利益，这直接决定网络用户能否提起诉讼、负担多少诉讼成本、能否获得纠纷解决方面的管辖便利。网络平台合同中的格式管辖条款纠纷是司法实践中出现频率最高的纠纷类型，因为实务中网络平台提供者往往通过格式化的管辖协议提前分配诉讼利益和经营风险，意图以有利于自己的程序化权利义务配置阻隔将来可能面对的大规模实体纠纷。在“北大法宝”网站上以“网络平台”“格式条款”“管辖”为关键词进行检索，自2012年至2021年，共有901起案件属于“约定由被告住所地法院”或“网络服务商/经营者所在地法院”管辖的格式管辖条款，在信息特质和内容特质方面存在相应风险，可能损及条款接受者的相关利益。由于该类条款既属于实体法中的格式条款，又属于程序法中的管辖协议，法律依据较为复杂，且现行规范本身笼统抽象、体系混乱，造成司法审查的裁判分歧。然而，目前学界较少关注到此类司法争议，较少有针对网络平台格式管辖条款裁判分歧的统一论证。大部分研究仅针对所有类型的格式条款概括规制，少数在格式条款类型化中将焦点聚集于管辖协议中的格式条款［1］，未能专门针对格式管辖协议这一司法实践中分歧最多的格式条款类型。从研究方法上看，主要采用规范研究法，仅针对现行法律条文破解法律漏洞［2］，较少运用大规模的实证研究方法，深入每一起司法案件剖析法律争议的焦点，从解决争议的视角破解立法难题。从法律调整方式上看，大部分研究仅从民事诉讼法这一程序法层面解决格式化的管辖协议问题［3］，未能从《民法典》等实体法同时展开程序法与实体法的交叉研究。从法律规制方法上看，现有研究主要是针对格式管辖条款的效力研究［4］，而对信息提示方法基本未有涉足。特别是对于格式管辖条款的附随特性，未能在消费者有限理性的认知局限下，通过法律除偏等特殊规制方法进行调整。 本文以网络平台消费性格式管辖条款的实证纠纷为例，既总结内容审查及效力评价的各式分歧，亦研究信息提示的司法争议，提炼出其中的共性问题，以此作为对消费性格式管辖规则的补充和完善。从争议解决的视角，运用《民法典》等实体法与民事诉讼法，同时展开程序法与实体法的交叉研究。在信息规制方面，专门针对网络消费者的有限理性，采取特殊的法律除偏方法。在内容规制方面，同时采用规范研究与比较研究方法，确立我国网络平台消费性格式管辖条款的保护模式与规范配置。 一、网络平台消费性格式管辖条款风险规制的立法现状 相较于线下实体交易订立的管辖协议而言，网络平台格式管辖条款具有独有的信息特质和内容特质。在网络平台经营者与消费者不对称的缔约地位下，前者往往利用经济、技术、知识方面的强势，制造网络平台消费者格式管辖条款的信息风险与内容风险。现行立法虽然以保护网络消费者利益为导向，但是仍存在一定缺漏。 （一）信息特质及风险 在信息特质及风险方面，通过选取包括网络购物平台服务合同、网络游戏平台服务合同、网络旅游平台服务合同等涵盖网络服务典型涉足领域的15个互联网平台合同实证样本，可以发现其均以网络平台经营者预先单方拟定的格式合同文本呈现，网络用户只有通过点击“同意某某协议”按钮方能达成相应合同，此为典型的点击合同形式。点击合同化身于软件拆封包装合同，较后者的合理性更为优化。通过点击方式订立互联网平台合同，既能满足网络平台提供者面对海量网络用户的交易需求，又能符合寻求便捷、迅速交易服务的网络用户体验。对于网络平台点击合同的设计，无论是互联网内容服务提供者还是平台服务提供者，其在披露格式化的用户协议时，几乎都综合运用弹框展示、超链接转接条款具体内容、用户勾选框等方式，只有点击进入超链接后方可完全展示合同的整体内容。通过该方式，得以在有限的页面展示空间中告知用户格式条款的具体内容。 点击进入超链接合同后，大部分互联网平台合同的正文部分均超过6页A4纸的长度，却仅用8号较小字体书写，而对于需要明显提示的事关用户管辖利益的格式条款，却仍用8号字体，只是进行加粗提示，更简洁的只是将各级标题放大到9.5字号予以加粗提示。这些字体加粗、变色或下划线的提示方式，能否在长达一万多字的合同文本中对专业知识短缺、交易经验匮乏、注意力薄弱的网络用户起到提醒注意的效果，是司法实践在实际认定中存在的难点，法院的认定直接决定这些提示条款能否成为合同的组成部分而对网络用户产生法律拘束力。而这些提示注意的方式直接决定用户能否实质获取相应合同内容，从而做出符合内心真意的承诺意思表示，在未经合理提示的基础上，用户对合同文本进行的概括点击同意便容易使不公平的格式条款轻易进入合同，从而影响网络用户的实质权益。如何在如此冗长的合同信息中寻找事关自己管辖利益的格式条款，便成为考量网络平台格式管辖条款信息披露合理性的重要因素。 （二）内容特质及风险 在内容特质及风险方面，面对繁琐的诉讼程序、高昂的诉讼成本以及漫长的诉讼期，网络平台提供者为了避免针对不特定网络消费性用户的起诉在全国（甚至全世界）各地应诉，普遍在注册界面径直载明了管辖法院，并未给用户提供其他选项。这些专属管辖法院均约定在平台所在地（苏宁、1号店、58同城、天涯社区、携程、新浪、搜狐、唯品会、百度、去哪儿平台等）或被告所在地（国美、淘宝网络、360商城、小米商城平台等）。后者虽然表面上符合民事诉讼程序法的一般管辖规定，但按照现行的注册程序，用户根本无法按照自己的意愿自由选择争议解决的管辖地，排除了在自己所在地法院提起诉讼的权利，继而影响实体权利的主张。因为网络纠纷的被告几乎均为网络平台提供者，主动以网络用户作为被告提起诉讼的情况极为罕见，故在最终实际效果上，该格式条款依然排除了网络用户的管辖利益，通过单方拟定的格式条款使其背负过重的诉讼负担。 特别是对于网络交易平台服务提供者而言，海量不特定消费者在其提供的平台上与经营者进行交易，网络经营者基于各种良莠不齐的资质难免会与消费者产生各种网络商品或服务纠纷，而网络消费者在对与网店经营者产生的网络购物合同纠纷提起诉讼时，往往会连带将网络平台提供者一起作为共同被告而起诉，以求获得更多损害赔偿。这时网络平台提供者便拿出格式管辖协议作为保护伞，提出网络用户因使用平台服务所产生以及与平台服务有关的争议，应由平台提供者所在地或被告所在地法院管辖，故本诉讼纠纷应移送管辖，从而阻却法院对实体合同内容的审理以及实体法律责任的追究，也将网络消费者阻隔在寻求司法救济的大门之外。 （三）网络平台消费性格式管辖规则的立法价值取向 一方面，以消费者的管辖利益保护为本位。《民事诉讼法司法解释》（以下简称《民诉法解释》）第31条专门针对消费者合同中的格式管辖条款做出规定①，首创性地在程序法中对格式条款这一实体问题作出回应，表明格式管辖条款不仅牵涉消费者的实体利益，更牵涉其程序性权益。这一司法解释突破了我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）仅致力于实现司法权威和程序正义的狭隘维度，开始关注实体正义，此亦契合国际民商事诉讼制度中弱者保护的立法趋势。 另一方面，以网络消费者缔约权益保护为本位。《民法典》第491条明确规定网络用户提交订单时合同即成立，但仅作为任意性规范进行配置，当事人的合意可以突破法律规范。这种另行约定的捷径给予网络服务提供者以格式条款作出利己规定、侵害网络用户缔约利益的空间。《电子商务法》第49条为避免这种规避法律的情形发生，在之前版本的基础上增加了一款强制性规定，使网络平台经营者约定消费者支付价款后合同不成立，而以实际发货为合同成立要件的格式条款无效，作为对网络消费者缔约权益的兜底保障②。以上任意性和强制性规范的立法意旨均在于保护网络消费性用户的缔约权益，在此前提下再保障网络平台提供者的意思自由。 （四）网络平台消费性格式管辖条款立法规则的法律缺漏 《民诉法解释》第31条表明，对格式管辖条款除了进行一般管辖协议所需程序合法性要件的审查之外，还需对其进行实体规制，以保证其实体公平。但是这一首创性制度在制定之初仍较为保守，仅针对格式管辖条款做出信息规制，而未涉及内容控制，且规定粗疏，未对管辖信息提示的合理方式做出规定。这样一来，能否直接根据第31条的反面解释，得出对于那些已提醒注意，但内容上对消费者不公平或不合理的格式化管辖协议仍必然有效的结论，立法并未给出明确答案。立法规制乃司法规制的规范根基，如果立法规则不明确，就会造成司法实践的认定分歧。部分法院仅因信息提示义务即肯定条款订入合同而产生效力，而不考虑条款内容是否公平，此举使不公平的管辖条款轻易纳入合同，纵容经营者滥用权利，最终反而有害于消费者权益的实现，导致立法效果与立法意旨相背离。同时，《民诉法解释》第31条仅笼统规定“采取合理方式提请消费者注意”，但并未明确规定合理提示的具体形式。《民法典》第496条第2款也未具体规定对于重大利害关系条款的信息提示方式。可见，我国现有信息提示规则流于形式化，法院往往仅因网络用户在使用平台时，已经点击同意用户协议包括管辖条款，即肯定条款的有效性③。故《民诉法解释》第31条不仅应对消费者合同中的格式管辖条款进行信息提示合理性的规制，还应深入管辖合意的内部，评价其内容公平性。 综上所述，我国立法者已经注意到消费者作为弱势缔约者的管辖利益容易被侵害之风险，通过各种规则致力于网络平台消费者管辖利益的照顾，希冀改变磋商能力不平等的现状，但相关规则并不充分和精细，仍需进一步完善。 二、网络平台消费性格式管辖条款的信息提示规则构建 管辖条款的提示注意方式直接决定网络消费者能否实质性地获取相应合同内容，从而做出符合内心真意的意思表示。在未经合理提示的基础上，网络消费者对管辖文本进行的概括点击同意，容易使不公平的格式管辖条款轻易订入协议，影响网络消费者的实质权益。对于信息提示的“合理性”，司法实践存在认定分歧，应针对网络环境下的消费者有限理性，设定统一的信息提示规则。 （一）信息提示合理性认定的司法分歧 司法实践中法院在对格式管辖条款进行信息规制时，经常出现对同一格式管辖条款的信息提示方法评价不一致的现象。以《1号店用户服务协议》中的管辖条款为例，部分法院认为该协议中运用黑体字加粗的部分并不多，其中关于管辖权条款的约定仅有一条，已通过将文字加粗加黑的适当方式提醒，该条文前后两条除标题外均无加黑字体，在服务协议中的位置醒目，故该管辖协议有效④。然而，对于同一份《1号店用户服务协议》中的管辖条款，广州市中院、武汉市中院、苏州市中院等法院则认为仅通过文字加粗加黑的方式进行提示并不够合理，故根据《民诉法解释》第31条的规定，认定未尽到合理提示的格式管辖条款无效⑤。北京市第一中院进行了详细的论证：从注册成为1号店用户的程序来看，预注册用户不点击查看服务协议的具体内容也可直接注册成功，据此，虽然纽海公司对服务协议中管辖条款之字体作了加黑、加粗处理，但因其对服务协议本身的重要性未采取合理方式提请消费者充分知晓，故而不应认定其就管辖条款对消费者尽到了合理提示的注意义务⑥。可以看出，即使是针对同一份格式管辖条款，法院对信息提示方法的评价都会存在不一致的现象。 对于《苏宁易购网站会员章程》中的格式管辖条款，不同法院对信息提示方法的评价亦有不同。在“孙丁丁诉苏宁”案中，一审法院认为用户要准确查阅该约定、了解其内容，需在大量的网络信息中予以检视，而无法直观且显而易见地知晓，尚不足以认定纽海公司已采取了合理方式提请用户注意⑦。二审法院进一步说明：会员章程内容冗长，经过字体加黑的管辖权条款与其他条款之间并无明显区别。并且，纸质介质通过加黑或字体变化方式容易引起消费者注意，但网站页面本身内容丰富，消费者浏览时注意力容易被分散，故在网站页面上字体加黑方式的提示注意功能降低。平台提供者理应采用更多更有效的提示方式而不仅是字体加黑，从而认定该格式管辖条款无效⑧。然而，部分法院却认为苏宁易购对于该管辖条款已采用黑体下划线加粗显示，且章程首部与尾部均有提醒用户仔细阅读的特别提示，故已经尽到了相应提示义务⑨。 北京市第一中院、广州市中院、成都市中院等法院虽然对《苏宁易购网站会员章程》中的管辖条款同样作出信息提示方式不合理的认定，但是理由却并不完全相同，其是以会员章程已经默认选定同意，没有对注册人直接明示上述条款的具体内容为理由，予以否定评价⑩。这些案例说明即使不同法院做出相同的效力认定，其裁判理由也可能不一致。 目前，以格式化契约形式展示合同内容，已经成为我国及世界范围内订立网络用户协议和网络购物合同的通用形式，消费者因此丧失了选择缔约形式的自由。其不但仅能通过不可协商的格式条款与网络经营者签订合同，而且只能在消费者注册或购物时才能展示于计算机屏幕之上以点击包装合同的形式订立。虽然我国消保法与合同法及相关司法解释中对一般格式条款均有所规制，但《合同法司法解释（二）》第6条中“足以引起对方注意的文字、符号、字体”，与消保法中的“显著方式”，均规定笼统、粗疏。并且在互联网合同中，由于特殊的技术和行业领域背景，我国在对格式条款提请消费者注意的程度、实质性审查方面均无特别法律规范［5］103，因此造成司法实践的无所适从：要么针对同一份格式管辖条款，法院对信息提示方法的评价存在“同案不同判”的现象；要么法院虽然做出相同评价，但是裁判理由却不一致，存在“同判不同因”的现象。这种司法实践的裁判分歧会导致网络平台经营者无标准可循，增加其法律风险和经营成本，也置网络消费者于权益随时可能被侵犯的不利境地。因此，亟需通过统一格式管辖条款信息规制的方式，以化解法院评价中的裁判分歧。 （二）消费性格式管辖条款特殊信息规制的理论根基 随着行为法律经济学的发展，传统民法的法律人像开始从均等的理性经济人逐渐转变为有限理性的经济人人像［6］。消费者以“弱而愚”的人像为常态，他们仅倾向于关注价格、标的、数量等事关眼前利益的核心给付条款，而忽视管辖协议这类事关未来风险分配的条款。即使注意到该条款的存在，亦会因风险判断方面整体的过度自信，表现出不切实际的乐观，做出对长远管辖利益不利的决策［7］。同时，互联网的迅捷性和新颖性往往使消费者变得不耐烦，不重视点击鼠标的法律意义，只能消化有限数量的信息，匆忙做出未经充分利益权衡的决定。因此对于一份格式管辖条款，网络消费者很多时候是在并未阅读的情况下“不经过思考”而点击同意的，而不管网络经营者是否尽到了完善的信息提示义务［8］。 有限理性的许多形式对消费者主权观念提出了严重质疑［9］24-25，人们在决策时确实会错误地预测他们的效用，若政府的失误不如公民的失误严重时，有限理性会增加对法律干预的需要［10］。我国立法虽对格式条款作出相应信息规制，但却未认识到合同成立的意思表示分为要素和偶素，二者的特性决定应对其区别对待：前者为核心给付条款，为合同成立的必要之点，消费者必然会投以足够的注意力，无需法律的特别干预；后者为附随条款，格式管辖条款便为典型，只有对其予以相应特别提示，方能使其个别地被纳入合同。然而现行《消保法》第26条对于“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限”等核心给付条款，与格式附随条款一体化、无差别地适用同一信息提示规则，无视消费者的行为偏差和认知局限。应针对网络格式管辖条款作出符合条款特性、提高消费者注意力和理性程度的特殊法律干预。 （三）网络平台消费性格式管辖条款的特殊信息规制方式 纯粹自由放任主义抗拒法律父爱主义的干涉。家长主义的本质导致很多学者对借助信息规制来“操纵”消费者认知的除偏措施予以质疑，认为会对自由意志造成一定负面影响［11］。但这种自由主义在不完全市场下（内部有限理性+外部同质化）被视为过于理想的假设，其无法解决人们的认知偏见常被利用而误导决策的问题，借助“法律除偏”措施以抵消这种不利影响，已成为一种不可避免的选择［12］。一种干预程度低、民主和非侵扰式的父爱主义逐渐被接受。通过法律对决策者行为偏差的矫正，在保留其自由选择的前提下恢复决策者的理性，保护其不受不真实意志的危害［13］125，更充分地巩固和“助推”意思自治，而非强制和排除。 针对网络消费者合同中的格式管辖条款，可以通过条款外形和语言措辞来进行提示。一方面，增强条款外形的显著性来提升网络消费者的注意力。从会员注册的提示路径来看，消费者首先会面对网络平台提供的用户协议，其中包含了消费者和平台经营者之间的格式管辖条款。除淘宝、京东、国美、携程等大型且已发展成熟的互联网服务企业以单独跳框的方式，专门提示有关注册协议内容的简化版目录，用专门用语提醒格式管辖条款对消费者的重要性，并指示点击同意的法律意义外，80%的网络平台仅弹出用户注册的简略对话框，并在最下端附以联结至用户协议正文的超链接，只有点击该链接方能获得协议的完整内容，而且超链接字体往往较小、未突出显示，链接前端附以已经默认勾选同意的方框，而这些都很容易为消费者忽视，往往直接点击“注册”按钮。我国最新颁布的《电子商务法》第33条对此规定到：“电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”据此，经营者应在消费者经常访问的页面，主要是交易界面上设置直接指向完整合同的链接，且能够让消费者再次方便地获得，而不是在注册合同当时仅仅显示一次。除对该链接条款以显著字体、符号、位置予以提示外，还应醒目警示该链接指向协议的性质和法律意义，并且通过技术手段设置障碍，通过弹出对话框的形式，列明用户协议的管辖法院等对消费者利益有重大影响的条款，并强制持续一段时间，以敦促消费者阅读并理解。 三、网络平台消费性格式管辖条款内容设定的规范配置 当信息提示规则不足以规制不公平格式管辖条款订入合同时，内容规制便在效力终端保障条款权利义务设定的公平性。然而，对于同一份格式管辖条款，法院往往会做出不同的效力评价。即使做出相同的效力认定，其法律依据亦存在区别。对于将管辖法院专属于网络平台所在地的格式条款，究竟应肯定其程序合法性而有效，还是基于对网络消费者的特别保护而无效，应基于对域外消费者保护性管辖模式及规范的分析，配置适合于我国网络平台的消费性格式管辖规则。 （一）内容公平性评价的司法分歧 在不完全市场下，完全依赖信息规制方法对不公平管辖条款进行过滤，难以发挥实际作用，必须由硬性法律父爱主义强制对消费者利益进行照顾，通过直接介入管辖合意内容的公平性进行兜底性地筛除，才能在终端保证订入合同中的管辖合意均公平、合理。但是当对约定管辖法院条款的内容公平性进行审查时，不同法院亦会作出不同评价。部分法院认为管辖约定仅涉及双方就解决争议的主管机构进行选择，在法定期限内提出管辖权异议属于合法行使诉讼权利，不属于为用户设置诉讼障碍⑪，因此没有影响消费者的实体权利，也没有减轻经营者应当承担的责任，不符合合同法第40条的无效情形⑫。特别是对于“约定由被告住所地法院管辖”的格式条款，由于形式上符合民诉法第34条规定的合法要件和法定地域管辖规则，便更容易获得法院的肯定评价。部分法院认为约定“被告住所地”法院管辖并不等同于“网络平台住所地”或者“商家住所地”，在诉讼发生之前网络消费者亦有可能成为涉案被告，仅在诉讼发生时方能确定具体管辖法院，故约定由被告住所地法院管辖的条款并未排除消费者的主要权利，不存在不公平因素⑬。 与此相对，部分法院却认为诉讼成本与收益的悬殊，实质上造成了消费者无法通过异地诉讼实现维权，最终减轻了经营者的责任⑭。从维权成本来看，对广大消费者而言，网购标的价格往往不高，但其住所地或合同履行地往往与网站的注册地相隔甚远。若根据涉案协议中的管辖条款，消费者将不能在自己住所地或收货地法院起诉，而只能前往被告住所地，使得网站注册地以外的所有消费者将负担大量的、额外的，相比购物价格明显不合理的时间花费。对消费者管辖利益的剥夺严重不合理地加重了消费者的负担，加重了消费者的维权成本，是对消费者不公平、不合理的格式条款⑮。从程序选择权考察，格式管辖协议径直载明了管辖法院，并未给网络买家提供其他选项，致使其无法按照自己的意愿自由选择争议解决的管辖地。虽然该协议管辖条款并不能免除经营者的责任，但却排除了像对方选择合同履行地等其他法院进行管辖的权利⑯。 综上可以看出，针对约定由网络平台经营者专属管辖的格式条款，在最终实质公平性的评价上存在分歧。格式管辖合意内容公平性审查中存在的争议，主要在于约定由消费者住所地以外的法院管辖是否会增加消费者的诉讼成本，从而减轻经营者的责任；以格式条款的形式径直默认法院，是否会排除消费者选择管辖地的法定权利。然而，对于以上问题，现行立法并未给予明确回答，从而造成审判实践中的乱象。这样一来，即使个案中网络用户胜诉也无法为面对相同格式管辖条款的其他用户带来实质助益。因此，应明确格式专属管辖条款的内容评价标准，既给予网络消费者以法律保护，又给予网络平台经营者合理的利益诉求考量。 （二）域外消费者保护性管辖的立法模式 当前，弱者保护已然成为国际私法的立法趋势，投射到国际民商事诉讼立法当中，在管辖规则方面，消费者作为弱势群体的典型代表，在其与经营者订立的管辖协议中，将受到倾斜保护。弱者保护理念最早通过实质正义的贯彻来实现，可以追溯到1965年的《海牙选择法院公约》第4条：“法院选择协议如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的，应属无效或可以撤销”［14］。而1968年9月27日由欧共体6个成员国签订的《布鲁塞尔公约》则开启了直接限制消费合同中选择法院协议适用的模式。根据该公约第14条的规定：“在一缔约国有住所的售货人，得在该缔约国法院或在买方住所地的缔约国法院被诉。卖方对买方的诉讼，只能在被告住所地的缔约国法院提起。”［15］64自此确立了消费者“源地管辖规则”，此后，国际法律基本均遵循该规则。1987年12月18日经瑞士联邦议会通过，1989年1月1日起生效的《瑞士私法典》第114条规定：“在消费者合同纠纷中，消费者可以在其住所地或惯常居所地法院起诉供应商，并且不能预先放弃向这两个法院起诉的权利。”［16］128这一规定更加强调了消费者源地管辖规则的强制性，且不可通过预先达成的格式管辖协议排除该规则的适用。2000年通过的《布鲁塞尔规则Ⅰ》及2012年颁布的《“布鲁塞尔条例”修正案》，均继续保留对消费者的保护性管辖，并且前者明确将适用范围扩展至电子商务新形式下的消费合同纠纷，为网络消费者管辖利益的保护提供了法律依据。2007年《土耳其法令》第45条也完全排除了消费者作为被告时对合同管辖权的意思自治，强行由消费者惯常居所地的土耳其法院管辖。 但是，对消费者的保护性管辖并非完全排除消费者达成管辖合意的机会。一方面，虽然消费者作为被告时强制由其住所地法院管辖，但在其为原告时，可在自己住所地和被告住所地法院选择管辖。这说明消费者和经营者先前订立的管辖权协议并非一定对消费者不利，在一定程度上也赋予消费者多一个可选择法院（经营者住所地法院）的机会。另一方面，《布鲁塞尔公约》《布鲁塞尔规则Ⅰ》《“布鲁塞尔条例”修正案》均对消费者源地管辖做出规定，其中一项便为“协议是在争端发生后订立”。也就是说，在争议发生后，经营者可以与消费者基于充分协商而约定由消费者住所地以外的法院管辖，包括经营者所在地法院，此时不再受消费者保护性管辖的限制。该条的前提假设是经营者在争端发生前往往以消费者不可协商的格式条款协议管辖，而在争端发生后，双方则往往基于个别协商达成合意。综合以上规则可以看出，由消费者住所地法院管辖不是目的，立法意旨实质在于赋予消费者更多或者更便利地选择管辖法院的权利。 依据上文，域外立法对消费者管辖利益的保护大体可分为欧洲模式、德法模式和美国模式。其中，欧洲立法注重对消费者利益的保护，可以说，欧洲诸多法律是伴随着消费者保护政策的发展而构建起来的，其在实体立法中亦借鉴了消费者源地管辖的思想。根据《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-9:409条的规定，消费者合同中由经营者提供的某一条款，若规定该合同所产生的所有争议均由经营者所在地法院专属管辖，则该条款便构成法院禁止的“黑名单”而直接无效，除非所选择的法院同时也是消费者居住地法院。此模式仅限制而非排除经营者预先提供管辖条款的权利，因为预先订立的管辖协议并非一定对消费者不利，如消费者与经营者同地的情形。该立法模式是对经营者限制而不是对消费者的限制，消费者一方仍可选择去经营者住所地法院起诉，以保障其选择自由。作为欧洲国家，德、法二国亦极为注重对消费者利益的保护。为杜绝消费者由于疏忽或无知而将不公平管辖条款不慎订入合同，实现对消费者的绝对保护，其径直排除了消费者与经营者之间协议管辖的权利，而未顾及经营者的管辖利益和需求。这种绝对保护在互联网时代缺乏可行性基础。面对全世界不特定的消费者，网络经营者将面临在全球被诉的风险。完全取消经营者通过管辖协议的方式与消费者在争议发生前预定好管辖法院的机会，将给网络经营者造成无法承受的诉讼负担。同时，法律完全排除消费者协议管辖的权利，不仅限制了经营者，也过于硬性地排除了消费者的意思自由。与欧洲和德、法的消费者保护性模式不同，美国电子商务产业发展成熟，法律政策的制定需要以企业利益为重，否则不利于施行。其曾经尝试在《统一商法典》修订中引进欧洲对消费者的保护性管辖模式，但遭到来自商业利益集团的极力反对，因为这些商业利益集团担心由消费者惯常居所地法院管辖会增加其诉讼费用，故而立法改革未能成功。司法实践只能通过程序性和实质性显示公平规则审查管辖合意，这种处理方式既未完全排除当事人管辖合意的权利，也未强制设定消费者合同的管辖地，而是在个案中审查具体格式管辖条款的公平性，属于处于欧洲模式和德法模式之间的折中处理办法。其给予经营者通过格式条款预先设定管辖法院，且允许设定在消费者住所地以外法院的机会，此模式无疑可以保护网络经营主体的管辖需求，但却为消费者带来诉讼风险。并且，这种个案审查模式留给法官过多自由裁量权，使得裁判实践五花八门。综上，德、法模式和美国模式均存在难以克服的弊端，在我国电子商务产业正处于上升期的阶段，欧洲模式既能保障网络消费者的管辖利益，又在一定程度上保证了当事人双方的程序选择权，减轻网络经营者在全球被诉的风险，可为我国借鉴。 （三）我国网络平台消费者保护性管辖的规范配置 随着我国电子商务产业的大规模跨境发展，将我国立法与国际立法接轨以贯彻消费者保护性管辖的思想已成为不可阻挡的趋势，否则将掣肘跨境电子商务的发展。综合域外立法的优缺性，一方面，我国应确立消费者源地管辖规则。由法律直接规定消费者合同纠纷的管辖地，限制经营者选择自己住所地法院专属管辖的可能，也防止以形式合法的“由被告住所地法院管辖”的条款规避司法审查。“由被告住所地法院管辖”的条款虽然形式上不违反协议管辖的程序合法要件，但将管辖权的联结点限制为单一的“被告住所地”，这在双方充分磋商的前提下有其合理性，但此条款是以不可协商的方式缔结，消费者只能附合同意而无选择余地。程序选择权也属于合同法和消保法规定的“主要权利”，因为民诉法第35条赋予原告在多个具有管辖权的法院中选择其一进行诉讼的权利，不能限制或排除。同时，与网购标的价值相比，消费者负担的诉讼成本往往较高，繁琐的讼累会促使其放弃诉讼，最终使经营者脱逸于法律的追究，相当于减轻或免除其实体责任。而由法律强行规定消费合同的管辖地，便可以避免以上情形的发生，最大程度地对消费者权益进行保护。《民诉法解释》第31条仅通过模糊的信息提示规则很难达到保护消费者管辖利益的效果。《民诉法解释》第20条虽然规定有利于消费者的合同履行地规则，但当事人的协议管辖优先于该法定管辖，仅能在管辖合意无效时登场适用，亦无法周延地对消费者利益进行保护。 另一方面，管辖合意的本质仍为私主体的意思自治，法律对私人意思的干预只能保持在最低的限度。因此，从自由保障的维度上看可以做如下规定：第一，在经营者拟定管辖条款时，法律应强制由消费者住所地法院管辖，而在消费者选择管辖法院时，法律应给予其选择在自己住所地或经营者住所地法院管辖的自由。第二，消费者源地管辖规则应设置为半强制性规范。即，将约定在消费者住所地以外法院管辖的条款设置为“灰名单”，给予法官裁量的余地，只要事前经营者和消费者的约定管辖并未对消费者不利，甚至给予更高程度的保护，即使形式上没有约定在消费者住所地法院管辖，仍应肯定其合法性、有效性。例如，约定由消费者住所地以外的互联网法院管辖。因此，消费者源地管辖规则不同于专属管辖，专属管辖规则属于强制性规定，必须强制适用，当事人基于意思自治亦无法排除，这些案件一般关涉社会公共利益或公共政策。而保护性管辖本质上仍为赋予当事人的一种司法管辖选择权，由消费者选择性地否定管辖协议的效力。第三，在管辖合意达成的时间限制方面，无论是小额诉讼还是普通诉讼，均允许双方当事人在争议发生后，约定由消费者住所地以外的法院管辖，法律限制的仅为争端发生前的格式管辖合意。通过以上三点，可以平衡弱者保护理念与意思自治之间的冲突，且可兼顾网络经营者的管辖利益。 [1]黄豆豆,吴静君.网络服务合同中不公平条款的类型化[J].乐山师范学院学报,2021(2):89-98. 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