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孙继承 本文仅为个人观点，供大家讨论、参考和指正。 一、例子 “某甲违反了法律，依据法律规定，某甲行为应当受到罚款处罚，罚款数额的法定幅度为5至10万元。但依据省级部门颁布的《*省***处罚自由裁量基准》，某甲的行为至多只能处以不到8万元的罚款。 由于某甲属于屡教不改的累犯，而且在执法过程中态度蛮横，拒不承认违法行为，故该行政机关欲按照法定上限“顶格”处罚，但最后在案件集体讨论时又受限于自由裁量基准文件规定，迟迟未能达成一致意见。怎么办？ 二、问题 主要在于执法人员对待处罚裁量的意识和认识。对待处罚裁量， 首先要意识到，规范裁量过程、释明裁量结果与判断案件如何定性处罚同等同样重要。他们都需要经历寻找或认定事实、“找法”、取证和法律条文或裁量基准三段论适用的过程。 其次要认识到，裁量是否合理，与是否适用了某个文件明确的裁量基准，并无必然联系。因为，实务中，往往既有“条条”的文件裁量基准，还有“块块”的文件裁量基准，即使在“条条”内部，往往也还有部省市县各自的文件裁量基准。这些文件裁量基准，都是裁量时需要看到的。 第三，合理地裁量，非常有必要与司法机关裁判思路保持总体上的一致性。只有这样，法院才会最大限度的“尊重”处罚机关的裁量权。必须要看到，在裁量是否合理的案件中，法院几乎无一例外的都会考虑案件是否符合了行政处罚法规定的过罚相当、处罚与教育相结合等基本原则。 三、分析 先要有“初感”，然后循着事实、找裁量基准和法条、取证据，再综合多方面的情节，按照裁量基准、依据过罚相当、处罚教育相结合等原则规定，决定裁量幅度幅度。 四、裁量步骤与方法 第一，调查并看是否符合县、市、省条线裁量细则中的从重情形。 如果符合，就记下来，去第二。 假如不符合，也去第二。 第二，调查并看是否符合省政府等当地规定中的从重情形。 比如，江西省规范行政处罚裁量权规定2012规定屡教不改，多次实施违法行为的，应当从重处罚。再如，山东省规范行政处罚裁量权办法2013规定，多次实施违法行为并已受过行政处罚的，应当从重处罚。 本案案情符合江西的从重处罚规定，但是可能不符合山东的从重处罚规定。 如果符合，就记下来，去第三。 如果不符合，也去第三。 第三，调查并看是否符合部规定中的从重情形。 部规定，包括裁量权办法，还包括单行的规定，例如兽药从重处罚公告等等。 部裁量权办法明确规定，妨碍、阻挠或者抗拒执法人员依法调查、处理其违法行为的，依法从重处罚。本案中，行为人“态度蛮横，拒不承认违法行为”。特别注意，“抗拒执法人员依法调查”一定要有证据支撑。 是否还有其他从重处罚情节？ 以部裁量权办法为例，从重情节还有：（一）情节恶劣，造成严重危害后果；（二）责令改正拒不改正，或者1年内实施2次以上同种违法行为的；（四）故意转移、隐匿、毁坏或伪造证据；（五）在共同违法行为中起主要作用的；（七）其他依法应当从重处罚的（例如，兽药严重违法行为从重处罚情形的公告）。 假如本案的情况到这里还找不到从重处罚的根据，怎么办？去第四。 如果找到了从重处罚的根据，也去第四。 第四，调查并看是否符合《行政处罚法》的具体规定。 处罚法明确规定，发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。 如果不属于，怎么办？去第五。 第五，调查并看是否符合《行政处罚法》的原则规定。 行政处罚法的原则性规定具有统领的地位和作用。理论上说，每个案件的裁量，都应当要看一下是否符合处罚法的有关原则规定。 主要是，处罚法第五条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。以及第六条规定的处罚教育相结合。 判断案件的处理是不是符合上述原则规定，可以考量的具体案情包括但不限于： 违法行为人的年龄、智力及精神状况； 实施违法行为的主观过错程度； 违法行为的手段、方法、持续时间； 违法行为涉及的区域、范围、对象、数量； 违法行为对应对处置突发事件、公共安全事件的影响； 违法所得及危害后果；主动改正违法行为所采取的措施及效果。 至此，综合考虑整个案情，根据《行政处罚法》，按照裁量基准，再作出裁量决定。 五、注意事项 一是注意证据要求。 其一，既要收集对相对人不利的证据材料，也要收集对当事人有利的证据材料。 处罚法规定，处罚机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。湖南省行政程序规定第七十二条规定，行政机关对依职权作出的行政执法决定的合法性、适当性负举证责任。 其二，注意裁量所依赖的事实必须达到证据充分。 比如，认定召回属于消除危害后果。召回的证据必须充分，否则也是证据不足、事实不清。召回违法产品，是指当事人召回违法产品，不是指当事人的“下家”召回违法产品。谁实施了召回；召回时间、数量、产品名称、环节、过程、结果，要有证据佐证。仅凭当事人的召回说明，一般不足以认定构成了“消除或减轻违法行为的危害后果”。 二是注意程序要求。 不只是考虑某一个裁量基准，其裁量结果可能仍在这个基准明确的幅度内，但也可能在这个裁量基准确定的处罚幅度之外。 能不能在之外？当然能，但是要注意履行必要的程序。 国办发〔2022〕27号明确指出，本行政机关制定的行政裁量权基准，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后，可以调整适用。上级行政机关制定的行政裁量权基准，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。 再如，浙江省行政处罚裁量基准办法规定，“适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政处罚实施机关集体讨论决定，并充分说明理由”。 三是注意规范引用裁量基准。 裁量基准为法律条文时，用“依据”。 后面接事实时，用“根据”。“根据”所接内容通常为情形、习惯、性质、状况等客观事实，正所谓“以事实为根据，以法律为准绳”。比如，“根据当事人的陈述”。 裁量基准为规范性文件时，除了该文件明确规定“参照适用”外，用“按照”。 比如，最高人民法院 最高人民检察院《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中指出，全国各级人民法院、人民检察院……都应当按照《量刑指导意见》提出量刑建议、规范量刑。 |
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