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行政行为的合法性审查（三）笔记 蔡小雪 （四）关于适用法律的问题 1. 关于审查依据的问题 （1）以法律为依据。这里所指的法律是狭义的，仅指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序，通过和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。 基本法：全国人民代表大会制定、颁布 单行法：有关某一部门的法律，全国人大常委会制定、颁布 （2）以行政法规为依据。立法法颁布前，根据有关行政法规的规定，行政法规是指由国务院依法制定或者批准颁布的具有普遍约束力的规范性文件。 立法法制定过程中，国务院批准有关部门制定的规范性文件，算不算行政法规有争议。理由：部门制定的规范性文件，由部门起草、经主管副总理批准，有关部门颁布实施，未经国务会议讨论通过，不能完全体现国务院的意见。立法法接受了这个意见。 国务院总理以“总理令”发布的才是行政法规。 出现的问题：立法法之前国务院批准的文件属于什么性质？一派认为“视为行政法规”，一派认为属于部门规章。国务院进行了清理，经国务会议讨论哪些废除，哪些保留。保留下来的就成为了行政法规。 经国务院同意，国务院办公厅发布的具有普遍约束力的规范性文件属于什么？争议很大。 有观点认为作为部门规章； 有观点认为应作为国务院的决定、命令来对待，效力低于法律、行政法规，高于规章和地方性法规。支持此观点。 理由：《宪法》规定“国务院可以制定有关决定、命令、措施......”，宪法赋予国务院的权力，当法律颁布以后，行政法规还未制定，需要贯彻衔接时，为了解决一些特殊的行政问题，社会上出现的反映比较强烈的需要解决的突出问题，国务院采取国务院同意、国务院办公厅批准的规范性文件，应该作为国务院作的决定或命令来对待。 （3）以地方性法规为依据。地方性法规是指有权制定法规的地方人民代表大会及其常务委员会按照立法程序制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。 制定机关：省、自治区、直辖市人民代表大会及常委会；省、自治区所在市人民代表大会及常委会；（立法法修改前）国务院批准的较大的市（20个）的人民代表大会及常委会、（立法法修改后）设区的市的人民代表大会及常委会。 省、自治区所在市，设区的市制定的地方性法规必须经省级人民代表大会批准才具有法律效力。 地方性法规的效力，低于法律、行政法规。 省级人大及常委会制定的地方性法规效力高于市人大及常委会制定的地方性法规。 问题在于：按法理，市制定的地方性法规，要报省级人大常委会批准，效力应该同省级地方性法规才对。 （4）以“自治条例和单行条例”为依据。这里的“自治条例和单行条例”是特指民族自治区、自治州、自治县（旗）的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，以及法律规定由民族自治地方对某项法律的补充或者变通规定。 注意：自治县（旗）的人民代表大会可制定自治条例、单行条例。而其他县没有立法权；自治条例和单行条例制定机关限于人民代表大会，不含常委会。 2.参照规章 规章分为部门规章和地方政府规章。 部门规章：国务院各部、委员会、国务院管理的直属局等按照立法程序制定的具有普遍约束力的规范性文件； 地方政府规章：省级人民政府，省、自治区政府所在地市人民政府，设区的市人民政府，有权制定地方政府规章。 规章具有以下三个特征：第一、规章是由宪法和《地方组织法》授权的上述行政机关制定和发布的，其他机关、组织、团体均无权制定规章；第二、制定和发布的规章必须以法律和国务院的行政法规、决定、命令为依据，不能随意制定和发布；第三、规章的效力低于法律、法规，部门规章不得与法律和行政法规相抵触，部门规章的上位法是法律、行政法规，地方性法规不属于其上位法；地方政府规章不得与法律和行政法规及上级、同级地方性法规相抵触。地方政府规章的上位法不仅包括法律、行政法规，同时还包括上级或者同级立法机关制定的地方性法规。 根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，只以法律、行政法规为依据，没有规定以规章为依据。规章不能作为审判的依据，只能参照。 “参照规章”，既不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，只能参酌、鉴别之后决定适用与否。 法院对规章进行合法性审查。抵触的话，不能适用（但不能撤销）。 3. 如何对待规章以下的规范性文件 规章以下的规范性文件，是指不具有制定和发布规章的行政机关制定和下发的具有普遍约束力的文件。它包括，国务院各部、委员会的内部职能机构、直属局，各省、自治区、直辖市人民政府的职能机关，没有制定规章权的市、县人民政府及其职能机关，乡镇人民政府制定的规范性文件。 行政机关在其职权范围内制定和发布的规章以下的规范性文件的规定，只要与法律、法规及规章的规定一致的，法院应当承认其效力，人民法院在审理行政案件时，可以参考。这里特别需要指出，没有制定规章权的行政机关制定的规范性文件，与法律、法规及规章不相抵触，但不同层级之间的规范性文件不一致时，原则上应当适用高层级的文件，不适用低层级的文件。 严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织权益或者增加其义务。 4. 判断具体行政行为适用的法条时应当注意的几个问题 从近年来审判实践中所反映的问题看，判断被诉具体行政行为所适用的法条时，应当注意以下三个问题： （1）被诉法律文书中引用的法条不全，但被告送达给行政相对人的附件材料中载明依据的法条或者被告向行政相对人宣告处理决定时，所宣读其依据的法条，只要查证属实的，应认定为被诉处理决定适用了该法条。这里需要指出未送达给行政相对人的附件材料中载明依据的法条，不能认定为被诉具体行政行为适用的法条。 行政行为所适用的法条：法律文书有、附件材料中有、口头宣布时有宣读记录。 （2）被诉具体行政行为中仅写明所适用的法律、法规的名称，没有写明具体条款，或者连法律、法规的名称也没有写，同时被告在法庭上举不出证据证明其所适用的具体法条的。因无法判断其究竟根据哪一条具体条款作出处理决定的，故应当认定为没有适用法条。 （3）具体行政行为中引用的法条中有数款或者数项，每款或每项都是有关定性或具体处理的规定，未引用具体的款或者项，应认定该具体行政行为没有适用定性或处理的款、项。但在该具体行政行为中的理由部分叙述了被处理行为或者事项的性质或应当受到什么处理，与其适用的法条中的某款或某项相对应的，则应当认定该具体行政行为适用了相对应的款或项。 5. 关于行政行为适用的法律规范是否有效的问题 具体行政行为适用的法律规范是否有效，直接关系到其适用的法律、法规是否正确的问题。因此，审查判断被诉具体行政行为是否存在适用法律、法规错误的问题，就要查明被诉具体行政行为所适用的法律规范是否有效的问题。人民法院应当从以下四个方面进行审查: （1）审查所适用的法律规范是否具有时间效力 这里的所讲“时间效力”是指被诉具体行政行为适用的法律规范生效和失效的时间问题，以及法律规范有无溯及力的问题。 1）法律规范的生效； ①法律规范颁布之日起；②颁布一段时间后。 2）法律规范的失效； ①上位法颁布之后，同时宣布某些下位法失效，如《城市规划法》最后一条规定“《城市规划条例》废止”；②上位法修改，下位法与其相抵触部分自然失效，如《商业银行法》颁布后，其他法律中（《投机倒把处罚条例》《价格法》）有关能否到银行查询、扣押、划拨有关财产的规定失效；③每过几年，全国人大常委会、国务院、省级机关等有权立法机关定期清理废止。 3）溯及力； ①该法律规范明确规定可溯及既往，目前没有；②法律规范不是处理现在问题，而是处理以前的问题，这些法律规范具有溯及力，比如有关国有资产界定的法律规范、有关土地确权原则的法律规范。 4）审查适用法律规范时间效力时应注意的问题。 ①行政行为和行政处理都发生新法生效前，适用旧法； ②行政行为和行政处理都发生新法生效之后，适用新法； ③行政行为发生在新法生效前，行政处理发生新法生效之后，有几个原则： －－－有关行政程序规定的问题一律适用新法（行政程序是规范行政机关作出行政行为、保障行政行为正确性的有效措施）； －－－行政处罚案件，适用“从旧兼从轻”原则； －－－行政许可，门槛提高，适用新法；门槛降低，适用新法。已经取得许可，门槛提高，行政机关可要求整改，否则可“注销”。 －－－旧法未规定，新法作出新的规定，新法更有利于保护公民、法人的合法权利情况下，适用新法。如：《物权法》颁布前，集体经济组织承包的林地、草原核发承包许可证，对个人承包的草原、林地未规定可发承包许可证，宁夏某县给个人核发了个体承包证。《物权法》生效后，县政府决定将核发给个人的承包证全部撤销（理由是于法无据）。《物权法》明确规定承包土地、林地、草原的个人要核发承包证，更有利于保护承包人的合法权益，故适用《物权法》。 －－－上位法颁布以后，下位法是否作废？不抵触的仍然有效。如《食品卫生法》修改后变成了《食品安全法》，下面有400多个规章，如盐、茶等的标准，若全废止将会出现法律真空。 （2）审查适用法律规范是否具有空间效力 所谓的“空间效力”，是指法律规范在哪些地域范围内发生效力。按照国际法公认的国家主权原则，主权国家的法律应当适用其管辖领域。这里的“管辖领域”不仅包括该国的陆地、水域及其底土和上空，而且还包括驻外领使馆和在领域外的该国船舶或飞机。我国是一个主权国家，根据我国宪法和有关法律的规定，我国的法律和行政法规及部门规章，在我国全部领域内适用。但有两种情况例外： 一是，为针对发生在特殊范围的行为和特别地区的特别问题进行管理所制定的专门法律、法规，这些专门的法律、法规只能在特殊领域内有效。 比如国务院制定的有关北京高新技术开发区管理条例，只北京高新开发区内有法律效力。 又比如《公共卫生管理条例》，只在公共场所有法律效力。 二是，我国宪法和行政诉讼法及其他有关法律中明确规定，地方性法规、自治条例和单行条例及地方政府规章适用于本行政区域或民族自治地方发生的行政案件。 三是，两个特别行政区，大陆的法律只适用基本法。 需要注意的一个问题：行政机关所作出的行政行为，往往处理的行为或处理的事项不在一地，只能适用行为发生地和处理的事情发生地的案件。如：辽宁省市场监督局，对发生在鞍山市的违反市场监督的案件作出行政处罚时，适用的法规只能是鞍山的地方性法规，而不是沈阳的地方性法规。 行政复议，下级机关作出行政行为，当事人不服，申请上级行政机关复议，复议机关只能适用被处理行为的行为地或被处理的事项地的地方性法规。而不适用复议机关所在地的地方性法规。 （3）审查适用法律规范是否具有人和事的效力 所谓的“人的效力”，是指法律规范适用于什么样的人。这里的人包括：自然人、法人和其他组织。根据我国宪法和法律的规定，我国公民、法人和其他组织在我国领域内一律适用我国的法律规范；外国人、无国籍人、外国组织在我国境内，除有外交特权和豁免权者以外，也应适用我国的法律规范。这是一个总的原则。但就每一部单行法律和行政法规来讲，由于其调整的范围不同，有的适用于所有人，但也有的只适用于某一部分特定人。 如：《食品安全法》适用范围是食品的生产者和经营者（销售者），对老百姓在自家请客，食品卫生不归《食品安全法》调整。 还要注意，有些法律里规定，对不同的人可以作出不同的行政处理。比如《土地管理法》规定，对农村居民违法占地建住宅的，让其退出占有土地，没有规定可以罚款；对城市居民违法占地建房的，除了退出土地外，还可以给予罚款。 所谓的“事的效力”，是指法律规范对所规定的事项所发生的效力。一般行政法律规范仅对其规定的事项发生效力，未规定的事项则不具有约束力。 比如，《交通道路安全法》关于事故处理，它只适用于交通道路发生的事故；《铁路安全法》里有关铁路安全规定，就不能适用于交通道路的事故。 （4）审查所适用的法律规范在内容上是否具有法律效力 1）与宪法、法律相抵触的法规规定不得适用 根据我国宪法和立法法的规定，法律的规定不得与宪法的规定相抵触；行政法规的规定不得与宪法和法律的规定相抵触；地方性法规的规定不得与宪法、法律和行政法规相抵触。只要下位法的规定与上位法的规定相抵触的，下位法的规定，属于无效。所谓“抵触”一词，字面含义是冲突、矛盾。其法律含义是，①下位法与上位法的内容相冲突、相矛盾，②违背上位法的基本原则和立法本意，③超出法定的权限范围。因此，人民法院在审理行政案件时，不应适用无效的法律、法规。 需要注意：目前在审理案件中，还未发现行政法规与法律相抵触的问题，比较多的是地方性法规的规定与法律、行政法规相抵触。对人民法院来讲，除了最高法以外，其他法院在审理行政案件中，如果认为下位法（地方性法规）与法律、行政法规相抵触的，应当逐级报最高人民法院，由最高人民法院报请国务院或有关立法机关进行解释或答复，之后由最高人民法院作出批复，基层法院根据最高人民法院的批复进行决定地方性法规是否与法律、行政法规相抵触。 2）审查适用的规章是否合法 审查适用的规章是否合法，主要从三个方面进行审查： 第一、审查制定规章的行政机关是否存在超越职权的问题。行政机关超越职权制定规章，主要有三种：一是超越行政机关管理事务的职权范围制定规章（如公安机关制定有关健康的规范性文件）。二是超越行政管理权制定规章（本该制定行政法规的，却制定规章）。三是超越法律规定制定的范围和幅度的权限制定规章（如《行政处罚法》规定，法律、法规没规定的，规章可以制定几种行政处罚，若超过授权范围制定，则为超越职权）。 第二、审查制定规章的程序是否合法。从现实生活中反映出的主要问题，一是在有关部门意见不一致的情况下，制定部委就发布了该规章；二是不公布，而是以下发的形式要求下级行政机关执行的该规章。 制定规章的步骤：立项、起草文件、广泛征求意见、会议讨论、公布、...... 例：林业部曾制定有关木材运输的规定，明确规定所有的木材运输都要有木材运输许可证。铁路道、交通部不同意，认为只有在林区里运输的才需要运输许可证，在铁路、公路、水路运输不需要木材运输许可证，否则将会影响木材的流通。在未协商一致的情况下，林业部就下发了规章。执法中，将没有运输许可证的木材没收了，有关部门认为这个没收行为是错误的。国务院法制办亦认为林业部发布规章是错误的。 规章公布后才有法律效力。 第三、审查规章的内容与法律和行政法规的规定是否抵触。从近几年行政审判中反映出来的情况看，下位法与上位法相抵触主要有以下几种情况： ①减少、变更或者增加制裁条件、手段、幅度，扩大或者缩小特定机关的制裁权限； 例：重庆高院向最高法院请示的一个案件，秦某运输桐油，遇到林业局的关卡，林业局要求出示有关许可证，未果。林业机关作出处罚决定：没收桐油。林业局依据的是《重庆市林业行政处罚条例》的规定，该条例规定，从林区运输的林产品必须要有许可证，否则一律没收。上位法《行政处罚法》，行政处罚的种类只有警告、没收违法所得、没收违法财物等，没有没收运输的合法财产，扩大了处罚手段，《森林法》和《森林法实施细则》只规定了从林区运输的木材需要许可证，没有规定运输林产品需要许可证，条例增加了制裁的条件和手段。这类行政行为属于下位法与上位法相抵触的情节。也涉及扩大了林业局制裁权限。 ②下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围； 如，农民可以在承包地里自由决定种植农作物，政府制定规定在承包地里只能种植指定的农作物。 如，税收征管，减税、免税只能由税务机关根据法定情节决定，有的政府制定规定，外地投资商来此投资包税（比按税法征收低得多）。 ③下位法扩大行政主体或者其职权范围、延长履行法定职责期限； 扩大自己的主体范围，如卫生部门规定有些不属其管理的范围归其管理。山东省工商局设立“经济检查大队”，并给予其行政处罚权，这就扩大了行政主体的职权范围。 如：办许可证，法律规定在2个月之内办理，规范性文件却规定3个月以内。 ④其他相抵触的情形。 比如，九十年代，药品管理法的规定，对医院销售假药的行为，主要是对医院进行处理，没规定对医院的负责人或直接责任人作出处理。卫生部门作出规范性文件规定，医院里销售假药的，可以对主要负责人和直接责任者予以行政处罚。这就与上位法相抵触。 6. 适用法律规范时应当注意的问题 适用法律规范时，应当注意以下几个问题： （1）特别规定与一般规定的适用关系； 按《立法法》，同一机关制定的法律规范，特别规定优于一般规定。 例：《政府信息公开条例》规定，凡涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，公布需征得当事人同意。但有些特别法如《国有土地上房屋征收补偿条例》规定，凡作征收补偿决定，评估报告和征收补偿决定都应该在征收范围内张贴公布。为了防止行政机关工作人员偏私，为了保证整个补偿裁决的公平性，就得牺牲个人隐私或者商业秘密。《征收补偿条例》里公开信息的条款就属于特别规定。 向国家申请最低生活保证金、经济适用房、廉租房、两限房等得到政府补贴的情形，为了保证政府补偿的公正性，为了防止行政机关工作人员偏私，这种情况下都要求行政机关公布相关的内容。这些都突破了《信息公开条例》的规定。 （2）地方性法规与部门规章冲突的选择适用； 争论很大，有观点认为地方性法规的效力高于部门规章，理由是行政诉讼法、立法法都规定人民法院审理行政案件依据法规（包括行政法规和地方性法规），规章（部门规章、政府规章）都是参照适用。“依据”，法院不审查，“参照”，法院要审查。有观点认为立法法和行政诉讼法没讲到地方性法规和部门规章的关系，立法法规定中央事权和地方事权发生冲突，属于中央事权优先适用部门规章，属于地方事权的优先适用地方性法规。 例：2000年，湖北高院请示：商务部（对外经贸部）的规章规定，凡是三资企业注销后清算问题适用普遍清算（企业和股东自己对财产进行清算），如果内部无法清算则实行强制清算（由工商局、审计部门组织对企业财务进行清算）。湖北的地方性法规却规定，不管是中资企业还是三资企业，都实行强制清算。对外贸易属于中央事权，不属于地方事权，为了保证对外贸易的统一性，这个权力属于中央事权（诉讼制度、限制人身自由的行政处罚和强制措施、金融、外贸、仲裁、外交、海关、税务等）。对三资企业的清算，属于中央职权范围，对外经贸部制定的部门规章，优先适用湖北地方性法规。 江苏省交通部门对无运输许可证的人员擅自在公路上运输营运活动，依据江苏省有关道路运输的规定，作出一个行政处罚，罚款5万元。江苏省的规定罚款5000元－6万元。交通部制定的办法，罚款是5000元－2万元。交通运输管理属于地方事权，各地经济运行情况不一样，罚款数额不一样，此处优先适用江苏的规定。 需要注意的问题：凡地方性法规与部门规章发生冲突，最高法院征求全国人大法工委和国务院法制办意见，会引起中央领导高度重视，国务院会制定行政法规，避免类似问题发生。 （3）规章冲突的选择适用。 首先，看规章的共同上位法，如果一个规章与上位法一致，一个与上位法不一致，则适用与上位法相一致的规章；其次，无上位法，地方政府的规章由所在高院报请地方政府或人大进行审查，若涉及地方政府规章和部门规章冲突，需要报最高法征求法工委和法制办意见后决定。 7. 适用法律、法规错误的含义及表现形式 （1）适用法律、法规错误的含义 适用法律、法规错误，是指行政机关作出的具体行政行为在适用实体法律规范方面，①适用了不应适用的法律规范，②或者没有适用应当适用的规范。 为什么只讲违反实体法律规范？违法行政行为包括超越职权（包括程序方面）、违反法定程序、主要证据不足、滥用职权、明显不当、不履行法定职责（程序方面的规定）。 滥用职权与明显不当，实体上不存在适用法律、法规错误问题。 （2）适用法律、法规错误的表现形式 适用法律、法规错误的表现形式主要以下几种： 1）适用法律、法规性质错误 应当适用甲法，却适用了乙法。 如违反了商业银行法的规定，却适用了反不正当竞争法作出行政处罚。 2）适用法律、法规条文错误 两种表现形式：一种是指适用定性的条文错误，如《治安处罚法》中有互殴、寻衅滋事，如果把互殴行为定性为录衅滋事行为，则属于适用定性条文错误（哪怕处罚结果一致，也属错误）；一种是指适用有关处罚的条款错误，如《环境保护法》规定，向河流排放污水的，一般罚款在20万以下，情节特别严重的，罚款20万以上。对排污一般的行为，适用特别严重的条款罚款20万，定性没错，处罚条款错误。 3）适用了没有效力的法律规范 四种情况：一种是适用了未生效的法律规范；第二种是适用了已被废止的法律规范；第三种是适用的法律规范没有公布；第四种是适用了明显与上位法相抵触的法律规范。 4）未适用应当适用的法条 比如应当适用第23条，你却适用了第24条；没有适用任何法条，只写行政行为的名称，没写具体条款；。 5）没有适用法条中必须适用的内容 行政机关作出的行政行为主体是合法的；行政程序是合法的；认定事实正确；适用法条无错误。但适用法条分两个部分：一是必须适用的部分，一是选择适用的部分。若只适用选择适用的部分，则属于适用法律、法规错误。 例：某药店卖劣药，患者购买并服药后，加重病情，经有关部门检验，是劣药，向药监部门举报。药监部门对药店作出处罚，根据《药品管理法》规定，生产劣药的，没收劣药，没收违法所得，可以并处罚款、吊销许可证，情节严重的可以吊销营业执照。而监药局只是作了罚款的决定。属于适用法律、法规错误。 没收劣药、没收违法所得，是必须适用部分；罚款、吊销许可证、吊销营业执照，是选择适用部分。 （五）关于是否存在滥用职权、明显不当的问题 1. 滥用职权的概念及构成要件 滥用职权，在日常生活中经常被使用，泛指掌握权力的国家机关及其工作人员违法使用或不正当使用权力的行为（超越职权、违法法定程序、事实认定不清、主要证据不足、适用法律错误等等）。但是，作为现代行政法中的滥用职权却与日常生活中的意思有着很大的差别。 在行政法中，滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内，但违背或者偏离了法律、法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。构成滥用职权的具体行政行为，须具备以下三个要件： 第一，行政机关作出的具体行政行为不尽合理，但没有超出法定权限； 羁束性行政行为（如工伤认定行为、征税），不存在滥用职权 自由裁量权行政行为。 第二，行政机关的具体行政行为违背或者偏离了法律法规的目的、原则； 目的，比如《森林法》从保护森林资源，到保护森林资源+保护生态平衡。原则，是指处理各种事务中，应当遵循的原则，如教育与惩罚相结合原则、初次违法危害不大免于处罚原则等 第三，行政机关的具体行政行为必须是不合理的。 作为一般正常人，看了这个行政行为都觉得太离谱了，叫作不合理。 注意的一个问题：许多书里将滥用职权，加了一个“故意”要件。最高法院的观点，滥用职权不以故意为要件，只看是否偏离了立法目的、原则。理由：一是若以故意为前提，法院判处滥用职权的话必须找出证据来证明行政机关主观上存在故意，不易认定，并且从举证责任分配来讲，行政诉讼中被告承担举证责任，被告不可能提供。若行政机关执法人员骨子里坏，但水平很高，就想收拾当事人，法院没法认定故意。二是如果有证据证明行政机关是故意的，和行政机关有过失，侵害效果完全一样。而前者属滥用职权，后者不是，对老百姓而言会产生同案不同判的印象。 2. 滥用职权与明显不当的区别 滥用职权与明显不当的区别主要有以下两点： 第一，立法者认为，对行政机关行使自由裁量权过程中极端不合理的情形，应纳入合法性范围进行审查，在滥用职权之外2014年行政诉讼法增加规定明显不当的情形，可以适用撤销判决。其中滥用职权是从主观角度提出的，明显不当是从客观角度提出的。 争论中，有人认为以前明显不当是合理性问题，不属于合法性问题。2014年增加了明显不当情形，将其扩大到合法性问题。 第二，两者之间的不合理的“度”有所不同。滥用职权与明显不当的共同点都是不合理，它们之间的区别仅仅在于不合理的程度不同。前者是具有一般常识的人都认为是违反了社会公认的公平、正义规则；后者是具有一定法律政策水平的人认为被处理事项偏重或者偏轻。 法官的心里，为了保险起见，不合理程度不是非常明显的，都是适用明显不当作出判决，而不是适用滥用职权作出判决。因此，真正用滥用职权撤销行政行为的判决比例非常低。 3. 滥用职权的种类 滥用职权的具体行政行为主要有以下几种： （1）目的不良。行政机关明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，�基于执法者个人利益和小团体利益，假公济私，以权谋私为动机，作出不合理的具体行政行为，即属于动机不良。它是实践中最常见的一种滥用职权的行为。 表现形式：因为是亲友，特殊照顾；考虑个人利益或小团体利益；凑数达标。 （2）未考虑应当考虑的因素。指行政主体在作出具体行政行为时，�没有考虑法定因素或者常理因素，任意作出不合理的具体行政行为。 注意问题：判断行政机关是否考虑应当考虑的因素，不能只看行政机关依据的单行法，还要看单行法上有没有普通法或上位法的规定。 如：信息披露案件，老总签字了就要负责。老总说他当时大病初愈，未认真审理就签字了，且主动纠正错误。属于《行政处罚法》减轻处罚情形。 （3）考虑了不应考虑的因素。指行政主体在作出具体行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素或者常理不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的具体行政行为。 比如：蔡姓农民儿子结婚，申请宅基地，村委会、乡政府批准了，同村一个检察长的父亲，觉得这块地好，非要占这块地，乡政府就批给了他，将蔡姓农民的宅基地位置改变。乡政府这种行为就是考虑了不应考虑的因素，属于滥用职权的表现。 （4）反复无常。指行政机关及其工作人员对同种情况的案件在情势未发生变化的情况下，根据自己的情绪无标准地反复变化，使行政相对人无所适从。 注意的是：行政机关工作人员因工作疏忽，导致应该管的事项没管，事后他为了纠正其错误，进行处理的情形，这不属于反复无常。 （5）违反比例原则。比例原则要求行政主体的自由裁量行为所要达到的行政目的与行政手段之间保持适当的比例。 比例原则，有些书表述为“适当原则”。 过与罚相适应，就是比例原则。 具体案件具体对待。 《城市规划法》，被批准项目，有部分超出规划的高度，超出高度部分拆除，而不是整栋楼拆除。 第一，权力和义务相比较，过错与处罚相比较，若是行政处罚，过与罚是否一致，过大罚轻，过小罚重； 第二，前后行为相比较，处理结果差异较大； 第三，同一案件中，对每个人的处理是否“罪”责一致。 注意的是：从法官的角度，滥用职权和明显不当差异不大。比较明显的才会适用滥用职权。 |
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