律师说法 | 《民法典》视野下的让与担保制度简析（以银行金融借款实务为例）

一、让与担保制度的概念

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条和第69条，将让与担保制度予以了明确规定。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权转移至债权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿。

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以金融借款为例，部分银行会与借款人订立让与担保合同，约定将借款人自己的房产或者第三人所有的房产直接过户登记到银行名下，为金融借款提供担保，当借款人按期足额履行了还本付息义务后，银行将房产返还给借款人；当借款人未能按期足额履行还本付息义务的，银行有权请求人民法院判决将已经在自己名下的房产折价或者拍卖、变卖所得价款予以受偿。

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二、让与担保制度的优、劣势

优势：

1. 更灵活。依照担保法及其司法解释的规定，不动产通常设定的是抵押权，动产通常设定的是质权，但让与担保并没有这样明显的区别，只要是具有可转让性的财产，都可以进行让与担保。

2. 高利用。动产质押原则上必须移转占有标的物给担保权人，但在让与担保的情况下，可不将动产转移占有给担保权人，进而可以提高动产的利用价值。

3. 高控制。当以不动产抵押时，当债务人不能清偿债务时，如果抵押人不配合，则抵押权人只能请求法院判决实现抵押权。但让与担保的担保权人由于享有担保物的财产权，其对财产的处置变现拥有更高的控制力。

劣势：

当债权人超出担保目的将担保财产进行对外处分时，比如出卖标的物，还比如另行设立抵押。特别是出卖标的物的情况，在现实中比较常见且难以被及时发现。此时，抵押权人的行为虽然属于无权处分，但如果此时的交易相对人能够满足善意取得的构成要件，交易相对人就可以取得担保财产的所有权，从而侵害让与担保人的合法财产权利。

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三、合法有效使用让与担保方式

书面合同：第一，鉴于书面合同是司法实践中，认定当事人是否具有设立让与担保意思表示的重要依据之一，订立书面合同成为必须。而且在书面合同中一般需明确约定债务人或第三人提供担保的标的物的所有权应由担保人保留，债权人仅能获得债务人或第三人为设立让与担保所提供的担保物权。

明确义务：第二，让与担保条款中需明确当债务人不履行到期债务时各方实现让与担保的清算义务，比如约定债权人有权对该财产折价或以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，但不能笼统约定当债务人不履行到期债务时，债务人或第三人所提供的担保标的物的所有权，直接归债权人所有，否则，该条款可能会因违反流质流押条款而无效。

优先受偿：第三，为保障提供担保标的物的债务人或第三人的合法权益，还可进一步约定，当债权人怠于行使担保权利时，债务人或第三人同样有权对担保标的物进行清算程序从而清偿所欠债务。此处约定的清算义务可以表现为对担保标的物进行折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

形式转移：第四，债务人或第三人提供的担保标的物，应当进行形式上的转移，即动产应当进行实际交付，不动产或股权应当完成变更登记。

来源：山东颐衡律师事务所

作者：杨少平