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一、个罪概述 （一）个罪概念与构成要件 行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，还称为一般行贿罪，之所以被称为一般行贿罪是与《刑法》第389条第2款相对而言的。 此外，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿论处（相对于一般行贿罪又称为经济行贿罪）。但对此条理解目前有两种观点：一种观点认为，经济行贿罪不以“为谋取不正当利益”为构成要件，理由有二：一是《刑法》第389条第2款并没有规定经济行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件。二是《刑法》第389条第1款和第2款规定是并列的，第389条第2款规定属于法律拟制。因此，《刑法》第389条第2款规定，突破了第1款以“为谋取不正当利益”为经济行贿罪的构成要件。另一种观点认为，经济行贿罪同样要以“为谋取不正当利益”为其构成要件。两种观点的存在以至于在司法实践中出现了对经济行贿罪有的以“为谋取不正当利益”为构成要件，有的则不以“为谋取不正当利益”为构成要件的两种截然不同的结果。笔者认为，《刑法》第389条第2款相对于第389条第1款规定是注意规定，而非法律拟制。《刑法》第389条第2款只是注意规定，并不改变基本规定（《刑法》389条第1款）的内容，是对相关内容的重申，故经济行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为构成要件。以“为谋取不正当利益”为前提，符合《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条的立法本意，更符合有关司法解释。 对第389条第3款的理解“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这里的“被勒索”，与受贿中的“索取”是对等的含义。换言之，只要国家工作人员一方实施了索取行为，对方就属于这里的“被勒索”。此外，没有获得不正当利益，是指没有获得由实施勒索行为的国家工作人员的职务行为所谋取的不正当利益。还有一种情况就是如果获得的不正当利益，但与实施勒索行为的国家工作人员的职务行为没有关系，也不构成行贿罪。再者获得的是正当利益，也不构成行贿罪。如果没有主动行贿，而是迫于国家工作人员的勒索，但当国家工作人员提出索贿要求后，行贿人提出了自己的利益主张，让国家工作人员利用自己的职权帮助谋取不正当利益，此行为完全可以评价为“为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，因此构成行贿罪。 对“谋取不正当利益”的理解，根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益，也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益，是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下，利益是否正当取决于程序是否正当。因此，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。 客体要件：本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和国家机关的正常管理活动。另外，行贿罪的犯罪对象是财物。这里所说的财物，与受贿罪中的财物相同。 客观要件：本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有在行为人获得不正当利益的情况下，才能构成行贿罪。 主体要件：本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。 主观要件：本罪在主观方面表现为故意，即行为人对自己行贿的性质、目的都十分清楚，但为了谋取不正当利益而故意为之。 （二）个罪辨析 一、本罪与公司、企业人员行贿罪的区别 二罪虽均为直接故意，且均为谋取不正当利益；在客观特征上行为人均向受贿人给予了一定财物，且都有数额上的限定行为（行贿罪虽然没有将数额较大作为行贿罪的构成要件，但相关司法解释有相关限定），但两罪在本质上是不同的。 （1）犯罪主体不同。本罪的主体为一般主体，其范围较公司、企业人员行贿罪主体更广泛。公司、企业人员行贿罪主体为商品经济的经营者，具有特定性。 （2）行贿的对象不同。本罪行贿的对象是国家工作人员。公司、企业人员行贿罪行贿对象是公司、企业人员。 （3）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和国家机关的正常管理。公司、企业人员行贿罪侵犯的客体是公司、企业人员职务的廉洁、公正制度，公司、企业的正常业务及管理活动，更为主要的是侵犯社会主义市场经济的公平竞争秩序。 （4）免除或减轻刑事责任的特别规定不同。《刑法》第390条第2条款对本罪的减轻处罚或免除处罚的情节作了特别规定。减轻或免除处罚的情节是指行贿人在行贿行为未被追诉前，主动交待其行贿行为的，也即在行贿行为未被追诉前有行贿自首行为的，可以减轻或免除处罚。在此，不管犯罪轻重，只要有自首行为的，均可以减轻或免除处罚。这对分化瓦解贿赂犯罪分子具有重大意义。 二、行贿罪与单位行贿罪的区别 二者相同之处在于主观上均是故意犯罪，客观上均是为了谋取不正利益，给予国家工作人员财物的行为。而且在数额上都有一定的规定。一般情况下二者区分是比较明确的，但在特殊情况下，体现单位意志的行为及单位利益往往与个人行为及利益相混同，因此就需要对二者作出实质性区分。在认定单位行贿犯罪时，重点是确定犯罪主体是否具备单位主体身份、能否体现单位意志、是否为了单位利益，如是则构成单位行贿罪，反之则构成个人行贿罪。二者的区别主要表现在： （1）主体不同。行贿罪的主体是自然人，其是一种钱权交易的对向性犯罪，即交易的主体双方具有对向性、同一性，在二者之间，一般不介入其他主体，因此，行贿罪具有两个核心要件。而单位行贿罪的主体必须是单位。这里所讲的单位，包括三个层次：一是任何单位，包括司法机关、行政机关；二是具有法人资格的私营、独资企业；三是单位的内部机构或者是分支机构也可以成为单位犯罪的主体。 （2）客观表现方式上不同。本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。单位行贿罪在客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。 （3）行贿财物与行贿所得利益的归属不同。本罪所行贿的财物，必须是属于自然人所有，并归其支配，本罪所谋取的不正当利益，必须是直接归属于自然人；而单位行贿的犯罪对象一般是公司、企业、事业单位及其他单位的财物，所得利益也归属单位全体人员所有。 （4）行贿意志不同。行贿罪体现的是行贿人个人意志，单位行贿罪体现 的是单位主体意志，行贿的决定是经单位集体研究决定或有关负责人在其职权范围内作出的。 （5）立案标准不同。关于个人行贿罪，行贿数额达到3万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万元以上不满3万元的具有司法解释规定的六种情形的，也应当以行贿罪追究刑事责任。而单位行贿罪的立案标准数额是在20万元以上，单位行贿10万元以上不满20万元的应具有司法解释规定的四种情形。 （6）量刑规定不同。 本罪最高刑为无期徒刑。《刑法》第390条规定，犯行贿罪处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。单位行贿罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 三、本罪与对有影响的人行贿罪的区别 本罪和对有影响力的人行贿罪共同点是，二罪虽均为直接故意，行为人行贿是为谋取不正当利益，但二者本质上有着很大区别。 （1）主体不同。本罪的主体是自然人，即年满16周岁，具有一定刑事责任能力的自然人。对有影响的人行贿罪的主体不仅包括自然人，同时还包括刑法意义上的单位。 （2）犯罪的对象不同。本罪的犯罪对象是国家工作人员；后者犯罪对象是国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或其近亲属及其他关系密切的人。 （3）实现犯罪目的的方式不同。本罪通过直接对国家工作人员行贿来谋取不正当利益，直接利用被行贿人的权力；后者是通过向与国家工作人员关系密切的人行贿来谋取不正当利益，被行贿人又依赖其他国家工作人员职务或地位上的优势，利用密切关系，间接为行贿人实现犯罪目的。 （4）二者对向关系不同。本罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。对有影响的人行贿罪与利用影响力受贿罪是对向关系。行为人将财务交付给特定关系人，特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，国家工作人员不成立受贿罪时，行为人成立对有影响的人行贿罪。 四、本罪与对单位行贿罪的区别 二者的共同特点都是故意犯罪，行贿的目的是谋取不正当利益，但二者本质上有着很大区别。 （1）主体不同。本罪的主体是自然人，即年满16周岁，具有一定刑事责任能力的自然人。对单位行贿罪的主体是自然人或者是刑法意义上的单位。 （2）客观表现不同。本罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。后者在客观方面表现为自然人或者单位给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。 （3）行贿的财物归属不同。本罪所行贿的财物，必须是属于自然人所有，并归其支配，且本罪所谋取的不正当利益，必须是直接归属于自然人；对单位行贿的犯罪对象不仅可以是自然人的财产，还可以是公司、企业、事业单位及其他单位的财物。 （4）行贿所得利益的归属不同。本罪所谋取的不正当利益，必须是直接归属于自然人；而对单位行贿犯罪谋取的不正当利益所得可以归属于自然人，也可以归属单位全体人员所有。 二、实务操作 （一）刑法条文 刑法第389条【行贿罪】 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 （二）条文一览表（含立案追诉标准）
（三）解释及指导性文件 立法解释：无 司法解释 1.1999年03月04日最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知(高检会〔1999〕1号) 一、要充分认识严肃惩处行贿犯罪，对于全面落实党中央反腐败工作部署，把反腐败斗争引向深入，从源头上遏制和预防受贿犯罪的重要意义。各级人民法院、人民检察院要把严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作，在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时，对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击。 二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 对于向国家工作人员介绍贿赂，构成犯罪的案件，也要依法查处。 三、当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为： 1、行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的； 2、向党政干部和司法工作人员行贿的； 3、为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动，向海关、工商、税务、外汇管理等行政执法机关工作人员行贿的； 4、为非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的； 5、为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向有关主管部门及其主管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的； 6、为制售假冒伪劣产品，向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿，造成严重后果的； 7、其他情节严重的行贿犯罪行为。 四、在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。 五、在依法严肃查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，要讲究斗争策略，注意工作方法。要把查处受贿犯罪大案要案同查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件有机地结合起来，通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大案要案的查处工作，推动查办贪污贿赂案件工作的全面、深入开展。 六、各级人民法院、人民检察院要结合办理贿赂犯罪案件情况，认真总结经验、教训，找出存在的问题，提出切实可行的解决办法，以改变对严重行贿犯罪打击不力的状况。工作中遇到什么情况和问题，要及时报告最高人民法院、最高人民检察院。 2.2004年11月03日 最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复(〔2004〕高检研发第17号) 对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。 3.2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发〔2008〕33号) 七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。 八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。 九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。 在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。 十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。 十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任： （1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。 （2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。 （3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。 4.2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2012〕22号) 第一十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。 5.2014年2月20日最高人民检察院第四批指导性案例【检例第15号】胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿 骆梅、刘康素销售伪劣产品 朱伟全、曾伟中生产、销售伪劣产品等 实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪；在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。 6.2016年04月18日最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2016〕9号) 第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 7.2017年02月13日最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复(〔2016〕最高法刑他5934号) 追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。 其他规范性文件 （四）裁判要旨 司法观点 1.【201920045】层层转请托型贿赂犯罪中间人的定性应个案分析 【裁判要旨】 层层转请托型贿赂犯罪中间人不符合介绍贿赂罪的罪质特征，认定为行贿罪则会带来量刑不均衡的问题。中间人的行为更符合受贿罪，认定为受贿罪还可以很好地解决行贿罪所不能解决的犯罪数额问题，但认定受贿罪可能存在犯意联络上的障碍，需要审查具体案情加以判断。 2.【201629033】单位行贿与个人行贿的界分 【裁判要旨】 3.【201623030】职务犯罪自首的认定 【裁判要旨】 4.【201626066】行贿并串通投标应数罪并罚 【裁判要旨】 5.【201605010】无法证明取证合法的被告人口供应当依法排除 【裁判要旨】 6.【201204066】被追诉前主动交待行贿行为的认定 【裁判要旨】 刑事参考案例 1.【第1489号】邱良海等污染环境案——如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质” 【裁判要旨】 污染环境罪中“其他有害物质”的认定，应当坚持主客观一致的原则，从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合判断。对在案证据不足以证明行为人投放的物质具有“危险性毒害性”的，不宜认定其属于污染环境罪中的“其他有害物质”。 2.[第1165 号] 黄金东受贿、陈玉军行贿案——非法限制被告人人身自由期间取得的供述能否作为诉讼证据使用？ 【裁判要旨】 办案单位传唤被告人到案后持续羁押超过法定期限的行为不符合法律规定，属于非法限制人身自由。采用非法限制被告人人身自由的方法取得供述，属于刑事诉讼法第五十条规定的“其他非法方法”，由此取得的供述应当予以排除，不得作为定案的根据。 3.(第1136 号) 张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案——在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性？ 【裁判要旨】 从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使请托人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该手段行为显然触犯了刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。 4.[第787 号]袁珏行贿案——配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代 【裁判要旨】被告人袁珏通过给予国家工作人员财物以达到规避竞争而取得特殊利益的目的，属于谋取不正当利益，依法构成行贿罪。“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代（承认）向他人行贿的事实，亦应属于被迫诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。 |
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