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有读者（P）读到我的《司法解释未将“所输赌资”与“所赢赌债”区别规定，有欠妥当》后，私信来辩。 P： 这天聊的真让人着急，真让人不吐不快，对于赌资赌债在认定财产犯罪的地位所产生的不同分歧，是由于刑法与前置法的关系的认识不同，也就是刑法独立性与从属性之争，这也是财产犯罪中产生极大争议的地方，这种分歧也会影响对财产犯罪保护法益的认定（认为赌资赌债的认定取决于某一犯罪所保护法益值得商榷，因为刑法的目的是保护法益的上位概念，也就是目的决定法益保护）。两抢意见在赌资问题上所采纳的意见显然是独立性说，因为所输所赢赌债在性质上属于不法原因给付的标的，在民法上原本的所有权人没有返还请求权，给出去就给出去了，司法解释在这里则给出了不同于前置法的立场，显然倾向于独立性说（或者缓和的从属性，总之不可能是从属性说），这也跟在一般违禁品的认定上态度是一致的。但是有一点是对的，这种分歧显然与非占目的没任何关联，什么所谓是否能分清是不是自己的财物，这些都是事实层面认定的任务，产生错误按照一般的错误论程序处理即可。 我： 既然跟违禁品的认定上一致，为什么司法解释将抢劫、盗窃毒品又认定为财产罪？这又作何解释呢？ P： 独立性说呀，违法性判断与前置法无关。 即使前置法不予保护，作为刑法也可以保护。 这是独立性说的内涵，所以说一致。 我： 独立性说吧，民法不保护违禁品、赌资赌债，刑法也不会一个保护另一个不保护吧？抢劫违禁品构成抢劫，抢劫赌债就不构成抢劫了？ P： 与赌资一样，原所有权人没有返还请求权（也就是前置法不保护），刑法照样也可以认可强行取回的行为 我： 但是毒品呢？是构成抢劫罪的。 刑法就不认可强行去抢了？ P： 这二者无必然联系吧，违禁品与不法原因给付并不是同一的。 可以确定的是这两个结论都符合独立性的立场。 money本身是国家认可的信用货币，毒品一开始就没有任何合法的余地。 我： 你刚刚在上面还认定二者态度一致，这里明明是区别对待，又觉得没有矛盾了。明显是解释不通的。 P： 态度一致是指违法性认定的独立性上一致。 我不是说赌资跟毒品就必须做同一认定。 我： 毒品没有任何合法的余地，去抢反而构成抢劫罪；钱是国家认可的，去抢反而不构成抢劫罪？ P： 这样认定太粗疏了。 钱是不法原因给付的，所以赌资不受民法保护，但是这个情况下抢回来虽然不符合民法但是无罪。 毒品是违禁品，所以前置法不受保护，但抢毒品又是违法的。 发现了吗，刑法跟前置法两次做出了相左的认定。 所以态度上是保持一致的。 我： 你觉得逻辑性很强？ P： 逻辑性的强与弱取决于对体系是否融通，能否自圆其说。 我： 为什么不能与前置法保持一致？ 毒品虽然在国家层面不具有所有权，不受民法保护，但在事实上通过加工、购买能形成事实所有的（就像违章建筑），这种事实所有也不容许他人侵害，所以能构成抢劫罪。 同样，赌债虽然不受法律保护，但是事实上有权向对方索取，而债务人无论法律上还是事实上没有与之对抗的权利，所以不构成抢劫。 所输赌资，根据自然债务，已经履行的不能请求返回，再去抢就成立抢劫罪。 P： 哦 赌债可能索回吗？ 请求权基础是什么？ 我： 不是民法上的请求权，是事实上的请求权。引用一段李永军的论述吧 但许多国家的立法和判例仍然将赌博产生的债务视为自然债务，例如，《法国民法典》1965条规定：“法律对于赌博的债务或者打赌的偿付，不赋予任何诉权。”第1967条规定：“在任何情况下，输方不得追索其自愿支付的金额，但赢方有欺诈、欺瞒或者骗取情形时，不在此限。”法国民法典的规定与德国民法典第762条、意大利民法典的第1933条比较，并无区别。意大利学者解释说：在赌博中，赢者不得向输者提起诉讼索取赌债；然而，如果在赌博中并无诈欺，输者自动偿还赌债后不得要求返还。[34]许多国家的法律之所以对因赌博发生的债务采取这种态度，实际上是欲在法律的调整和社会道德规范的调整之间划出一条界限。就如德国学者所言，对于上述法律关系采取此种处理方法的原因，是因为立法者反对因赌博、打赌等使人遭受损害。但另一方面，人们有时会将这种债务视为名誉债务，甚至会以特别的激情去履行，但法律并不能够阻止人们去实施这种行为。[35] 对于赌博的非法性与不当得利及自然债务的这种令人纠结的关系可以解释为：(1)应区分刑事违法与民事违法的关系，刑事违法并不必然导致民法上的关系无效，就如非法集资是违法的，但各个借贷合同是有效的。(2)将赌博所发生的债定义为自然债务，就已经对这种行为的违法性作出了调和性惩罚：赢者不得请求对方主动履行；对方履行的，不得请求返还。这种办法反倒比绝对无效的效果好。 P： 这个说法不是与我说的一样吗？不法原因给付丧失返还请求权呀。 这个钱给出去了就给出去了。 我： 给出去了不能请求返还，所以去抢就成立抢劫罪啊。 P： 对的 这是从属性的观点 但是我不是说了吗，司法解释采取独立性的观点吗。 理由与毒品同，我差点都给你绕进去了 我： 没给的在民法上可以不给，但是事实上债权人可以索取的（不通过法律程序），对方来抢的就不构成抢劫。这也是司法解释的结论。 所以我认为应当区别所输赌资与所赢赌债，有什么问题？ P： 对啊 但是这种“事实”不违反刑法，不见得不违反民法。 我： 在民法上属于“法外空间”，不存在违反之说。 P： 不，我所反驳的并不是区分赌债和赌资的区别。 而是对司法解释的立场  司法解释当然不是认为这种情况下分不分的清（否则就又回到非法占有目的的纠缠之中了 我： 哦，这种是最高院对司法解释的理解与适用的观点好吧 P： 你认为抢走所输赌债或者所赢赌资在民法上是法外空间？ 这不是侵权行为吗，诚如你所言，缺乏返还请求权要定抢劫。 这显然是违法行为。 我： 不是抢走，是债权人请求履行与债务人自愿履行，是法外空间 P： 自愿给付的话按德国民法的观点物权行为是有效的。 目的无涉。 不然这钱就会陷入既不是输钱人也不是赢钱人的窘境。 总不可能是无主物吧。 我： 所输赌资缺乏返还请求权（已经履行就变成法内了），对尚未履行的债务主张债权属于法外。 需要区分开来讨论。 P： 对于合同的效力也不是法外空间，赌博违法所以关于赌博的合意直接违反强制性法律规定无效 我： 违法并不一定无效， P： 强制性法律规定 而且已经谈及违法了，怎么可能又说是法外空间呢 我： 比如卖淫嫖娼，你不可能嫖了以无效条款让女方退钱吧 P： 正确的，但是这显然不是法外空间，原因同上，物权行为效力是抽象的，单独判断 为了维护交易安全而做出的特别规定。 所谓法外空间是指民法完全无意管辖的领域，比如宗教或者生活琐屑之事 但凡涉及财货变动，法外空间基本上不可能，民法必须给出一定态度 现代分工越来越细化，基本上不可能像古代那样那么多无偿的人情往来，适用法外空间 法外空间的领域也越来越被压缩了 对于您所说的最高法对司法解释的理解与适用的观点 请问出自何处，这个我确实没看见过类似的说法 我： 违法是指赌博、嫖娼等行为本身的违法；法外空间指的是由此产生的债权债务属于自然债务，在没履行之前，法律不过问；履行之后，就进入法律领域，债务人不能根据不当得利请求返还。 P： 自然债务不是法外空间啊，基本的受领权限是有的啊，赌博根本不产生任何债务（因为违法而无效掉了） 只是由于不法原因给付丧失返还请求权 自然债务也是有诉权的，但是赌债你去法院起诉，法院受理才奇怪 罹于诉讼时效的债仅丧失保护请求权，虽然结论于赌债场景类似，但是根上的原理完全不同 我： 为什么李永军及其引用的外国民法把赌债作为自然债务？ P： 没有看过他的书，不敢妄下判断 但是我想我说的应该符合民法一般原理 我： 赌博嫖娼只是违法，并不违反法律的强制性效力规定，不能就说他是无效。 我国民法典也没有不法原因给付不得请求返还的规定，这条不适用的。 P： 至于外国民法规定，也没有说赌债是自然债务，只是说不得请求返还 不能因为结论相同就跟自然债务混同起来 如果起诉至法院的话，应该可以用诚实信用原则类推续造出来这个结论。 不法原因给付本来就是一个大原则。 因为这种财货变动发生的时候行为人没有意志瑕疵，不可能让他出尔反尔 这也是法国民法典例外规定的依据 我： 不法原因给付只是外国民法的一个条款，我国民法典并未采纳 在我国它只是法理，不是裁判依据 P： 但内在精神也符合诚实信用原则吧，您刚刚也提到了，嫖资给出去凭什么让小姐还钱 我： 这个是那个“K”抄的最高法的理解与适用。 二是根据《两抢意见》的规定，“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”不同的意见认为：既然行为人明知自己从事了非法的赌博活动，且非法活动产生的财物占有状态转移的结果不受法律保护，其通过暴力、威胁方式劫取所输赌资或所赢赌债，严重侵害了他人的人身、财产权益，符合抢劫罪的本质特征，应以抢劫罪定罪处罚。笔者认为：赌博活动是一种违法活动，赌博参与者的赌资依法应予没收，在法律意义上属于国家所有。但是对于仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，综合考虑其主观故意和客观危害性，一般可不以抢劫罪定罪处罚。当然，在此过程中，对他人构成人身伤害或非法拘禁等其他犯罪的，可以依照故意伤害罪或非法掬禁等罪名定罪处罚。 P： 这简直乱来，要不然直接认定13条除罪，认可该当性有没有阻却事由，凭什么不处罚 所谓有责性在四要件的体系之下根本没有生存空间 不过这也侧面证明实务上存在有责方面的考量，理论没有提供相应的合理解释，坚持传统四要件 我： 最高法是将这个问题作为主观认识或者非法占有目的来排除抢劫罪的成立 P： 至于认识是否明确，这一开始就说了属于认识错误的范畴，怎么没听闻在其他领域采取这种抗辩意见的 按照这种理论，要是能证明行为人很清楚当时的情况就能认定有罪吗？ 论证水平基本上等于胡扯，必须回归行为本身是否违法才妥当 我： 所以我觉得从自然债务的角度，区分所输赌资与所赢赌债，更具合理性。 这从非法拘禁罪索取非法债务也可以印证的 P： 也有道理，只能说在民法上不太合适但是套在司法解释上居然意外的合理 某种程度上这也是一种独立说吧 |
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