【原】【建纬观点】项目内部承包的合规和风控要点（上）

建纬律师 2023-11-13 发布于上海

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本文摘录自《建设工程实际施工人法律问题深度解析》第六章“内部承包的风险及其防范”第四节“项目内部承包的合规和风控要点”，该书由建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师主编，于2022年12月出版。

第四节

项目内部承包的合规和风控要点

目前,在行政管理及司法实践中,因内部承包模式与挂靠、转包、违法分包等违法行为在表现形式上存在一定的相似之处,故在实践中,如何区分内部承包与挂靠、转包、违法分包等违法行为,存在一定难度。项目经营模式能否被认定为内部承包,直接关系到合同效力的认定,进而影响施工企业与项目承包人之间的权利义务,甚至影响施工企业与发包人之间的权利义务。因此,施工企业正确理解和把握内部承包模式,严格按照内部承包模式的要点进行合规管理,做好相应的风险防控,就显得尤为重要。下文试从内部承包人的选择、内部承包合同的签订、项目施工过程管理等方面展开论述。

一、内部承包人的选择

(一)内部承包人应为本企业职工

在本章第一节中,我们已反复强调内部承包人应为本企业职工,而且法院一般会从是否同时满足企业与员工签订劳动合同、企业为员工缴纳社保、企业为员工发放工资这三方面,来考量内部承包人是否为企业职工。因此,施工企业在选择内部承包人时,首先应核实双方劳动关系手续是否齐全。

但实践中,一些长期从事施工业务的项目负责人已经形成了自己较为固定的管理班子和施工队伍,其不仅自己拥有施工企业,还与多家施工企业存在长期的合作关系,同时以不同的企业名义在同一项目或者不同的项目中参与投标、承接工程。因一个人不可能同时作为多家施工企业的员工,故该项目负责人所参与的多个工程很有可能就会直接被判定为挂靠(或者转包)。因此,施工企业选择内部承包人时,应注意该方面的审查,避免选择有争议的人员(如拟合作的内部承包人在其他单位任职或者由其他单位缴纳社保)直接作为内部承包人。实践中,也存在部分企业为规避该风险,事先与项目负责人指定的亲属建立劳动关系,并与之签订内部承包协议的情况,但是该操作方法本质上属于以合法形式掩盖非法目的,仍然存在被认定为挂靠、转包的风险。

(二)内部承包人的资信能力审核

施工企业实行内部承包,其目的是有效地调动企业经营者和承包者的生产积极性,增强企业活力,提高经济效益。同时,若承包者对其所管理的项目达不到约定的条件,也需要承包者承担相应的责任。所以,就施工企业而言,对于内部承包人的实质性审查应当兼顾其工程管理的业务能力以及承担相关经济责任的财务能力,尤其是针对新进人员。施工企业可以根据相关工程的专业及规模,结合拟定内部承包人的工作经历及业绩,考察其是否具备相应的管理能力。同时,可以通过要求其出具资信证明、缴纳履约保证金、提供不动产证明等方式证明其具有承担相应经济责任的能力。

具体而言,施工企业可以根据具体工程的专业及规模,通过以下四个方面对拟定内部承包人的个人资信能力进行审核:(1)从拟定内部承包人的自有资金实力、资金来源、融资能力、个人投资及名下财产状况、是否提供担保并办理抵押/质押登记手续等方面考察其项目投资、垫资的经济能力;(2)从拟定内部承包人管理团队的技术人员配备、持证情况、管理经验、协调能力、人员稳定性、项目利润率、管理费上缴等方面考察其项目团队经营管理能力;(3)从拟定内部承包人既往项目合同履约、诉讼纠纷处理、工伤工亡事件处理、维保投诉、安全文明施工投诉、行政处罚、工期完成情况等方面考察内部承包人项目实施过程中的管控能力;(4)从公司合作年限、合作效益、管理人员评价,业主(包括其他总包、分包、材料、劳务等合作单位)评价以及是否被列为失信人等方面考察拟定承包人的诚信及口碑。

二、内部承包合同的签订

内部承包合同是确定施工企业和内部承包人权利义务的主要依据。为明确双方的权利义务,以及应对施工过程中可能出现的问题,建议施工企业与内部承包人应当就下列事项在内部承包合同中作出明确约定。

(一)合同应对内部承包项目盈亏承担作出明确约定

内部承包模式的核心是施工企业通过合同约定将施工项目的经营管理权以及相关的风险和责任在施工企业和内部承包人之间进行分配。实践中,常见的分配方式有两种:其一,施工企业和内部承包人按照合同约定的比例分享收益、承担亏损;其二,施工企业按照合同约定,向内部承包人收取一定的管理费用,对内部承包人的经营管理提供支持,但由内部承包人自负盈亏。

因此,内部承包合同的第一要务是对项目的盈亏承担作出明确约定,明确双方究竟按照哪一种方式分配风险和收益。比如,按照内部承包人自负盈亏的方式进行内部承包,则双方需要在合同中明确,扣除合同约定的应上缴给施工企业的管理费、税金以及其他费用外,该项目如有盈利归内部承包人,如有亏损也由内部承包人承担,以此作为双方内部结算的依据。实践中,有些施工企业以“责任状”“目标责任书”等形式明确内部承包人的项目业绩要求,但是并未约定自负盈亏的意思表示,导致最终项目亏损时,内部承包人以其仅为公司员工,只是履行职务行为对工程进行管理为由逃避自己的经济责任。

(二)合同应对内部承包人的履约担保作出明确约定

在实行内部承包的项目中,施工企业作为承包人,是对外承担责任的第一责任人,如施工材料的买卖合同、专业分包合同、机械设备租赁合同均由施工企业对外签订与付款。如果内部承包人成本控制出现了问题,则极有可能造成企业的经营亏损。工程案件中经常会出现项目承包人因预估到项目最终将是亏损的状态,而对后续的施工组织或者与建设单位之间的结算工作采取消极态度,损害施工企业利益的情况。有些品行更为恶劣的内部承包人,甚至与案外人串通订立虚假合同,或者以虚增材料款、劳务款等方式套取施工企业资金。这些手段可提前套取工程款,使项目陷入亏损境地,而责任却由施工企业承担。因此,在内部承包协议中设置相关的担保条款是必要的。

我国现行的法律体系中,常见的担保形式主要有保证人、担保物两种形式,施工企业可以视具体情况进行合理选择。关于保证人,特别需要关注的是,根据《民法典》第六百八十六条的规定,“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”。这与原《担保法》的规定完成相反,施工企业应注意在合同中明确保证的方式为连带责任保证。同时,施工企业应让内部承包人提供有经济实力的人员作为保证人,有的施工企业还会要求内部承包人的配偶、成年子女担任保证人。关于担保物,最为常见的是以房产抵押,但是需要注意的是,根据《民法典》第四百零二条的规定,以房产作为抵押物的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。但是,在实务操作中,施工企业凭内部承包协议申请办理房产抵押登记的,往往不被房地产抵押登记部门受理,阻碍了抵押权的设立。为此,建议由专业律师对此种情况进行筹划,根据实际情况做出变通处理。

(三)合同应当明确内部承包人要求办理内部结算的前提条件

实践中,在施工企业尚未与建设单位完成项目结算前,有的内部承包人会主张与施工企业进行结算并要求施工企业支付工程款。此时,由于项目尚未完成外部结算,同时项目对外应付的材料款、人工工资等尚未清算,如果施工企业与内部承包人进行结算并付款,可能会超付工程款,造成施工企业亏损。因此,施工企业在与内部承包人进行结算时,应当明确内部承包人要求办理内部结算的前提条件,至少应当包括:第一,工程已经竣工验收合格,且施工企业与建设单位之间的结算已经完成。第二,项目对外发生的债务已经全部结清,或者已经被确认并已经预留清偿债务的款项。比如,施工企业与内部承包人签订了项目债务及成本费用确认书,就对外发生的债务和项目实际已发生的成本费用(包括但不限于管理费、税金、扣款、罚款、违约金、人员工资等)进行确认,保证已经全部结清,或已经预留清偿债务的必要款项。第三,施工过程中所有资料(包括但不限于合同、图纸、联系单、签证单、开竣工报告、图纸会审纪要以及其他技术资料、经济资料、结算文件等)均已经移交施工企业备案,并按照建设单位或主管部门的要求提交。例如,在(2018)最高法民再326号案中,因施工企业在约定交付竣工结算资料的期间期满后近3年,都尚未全部交付竣工备案资料,构成严重违约,最终被最高院判决支付违约金1000万元。因此,在内部承包合同中施工企业应对竣工、结算资料的移交作出明确的约定,并将此作为办理内部结算的前提条件之一。

(四)合同中应当设置预防内部承包人表见代理的行为的条款

实践中,内部承包人擅自以施工企业名义对外实施借款、结算等民事行为,被认定为表见代理,进而由施工企业承担责任的情况非常普遍。

内部承包人与施工企业签订了内部承包合同及书面的劳动合同的,施工企业往往会授权内部承包人为项目经理或项目负责人。如果其以持有的项目部专用章或技术资料专用章等用于对外签订合同购买材料、租赁设备,甚至以施工企业或项目部的名义向第三人借款等,就算其签订的合同或文件没有施工企业的盖章,仅有项目部专用章、技术资料专用章甚至假章,都可能被认定为职务行为,导致施工企业对其行为承担相应的责任后果。如最高院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》就明确认为:“代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。”

因此,施工企业应当在内部承包合同中明确约定:(1)内部承包人的权限仅为对项目工程进行组织管理。内部承包人应在公司管理制度和本合同约定的权限范围内行使经营管理权利,未经公司同意,内部承包人不得以施工单位或其子公司、分公司、项目部名义对外承接、开展其他项目或其他业务的经营活动。不得对外进行借款或签订材料采购、机械租赁、劳务、雇佣等经济合同。(2)内部承包人以个人名义借款的,无论所借款项是否用于本项目,都应当向出借人明确借款和清偿的主体为内部承包人个人,不得将施工单位或其子公司、分公司、项目部列为担保人,不得加盖施工单位或其子公司、分公司、项目部印章。(3)如第三人疏于审查内部承包人的权限的,则不论相关款项或材料、设备是否实际用于其所内部承包的项目,亦不论施工企业与第三人此前是否有过合作或向第三人支付过款项,内部承包人的行为均不构成表见代理,施工企业不承担责任。

(五)合同中应明确约定“背靠背”支付条款

施工合同履行过程中,发包人因不诚信、履行能力发生变化等而拖欠工程进度款、迟延结算支付工程款的情况时有发生。施工企业作为施工合同的履行主体和对外签订各自材料合同、租赁合同、劳务分包合同的主体,对外负有支付材料款、劳务款等付款义务。为了防止内部承包人在施工企业尚未收到发包人的工程款或完成工程结算时,就要求施工企业向其支付工程款或对外支付材料款、劳务款等款项,施工企业应在内部承包合同中明确约定,在发包人已经支付相应的工程进度款或完成结算付款之前,内部承包人无权要求施工企业向其支付工程款,也无权要求施工企业对外支付材料款或劳务款等各项费用。内部承包人应自行筹措资金解决该项目的对外债务,或者在施工企业同意出借资金的情况下与施工企业办理借款。

虽然,从法律关系上讲,内部承包合同关系中,施工企业在未收到发包人支付的工程款前,对内部承包人不负有支付工程款的义务,但施工企业在收到发包人支付的工程款后,负有根据合同约定向内部承包人拨付工程款或向材料商、劳务分包商等第三方支付相应款项的义务。当然,为避免争议,还是建议施工企业在合同中作出明确约定,以免内部承包人以施工企业收取管理费,应提供资金支持为由要求其对第三方承担给付义务。

(六)合同应对内部承包人的清退机制作出明确约定

实践中,即便施工企业已经做好针对内部承包人的前期调查及施工过程的监督管理,也难免会出现内部承包人各方面能力不足以胜任项目管理、怠于管理、拒绝施工企业提出的整改要求等致使项目施工陷入僵局的情况。为避免损失的进一步扩大,施工企业往往不得不清退该内部承包人,但若合同对此没有约定,则缺乏清退依据。因此,我们建议施工企业在内部承包协议中,尽可能地将可以解除合同的情形进行详细列举,例如:(1)项目发生较大质量、安全事故,或者发生一般及以上质量、安全事故影响施工企业声誉的;(2)拖欠支付农民工工资,造成群体性事件的;(3)分包单位、材料供应商、设备租赁商对施工企业提起诉讼,未及时有效处理的;(4)私刻公司公章或项目部章,或与第三方串通损害施工企业利益的;(5)施工进度严重滞后,超过一定期限的;(6)未经施工企业同意,擅自以施工企业名义对外签订合同、借款、担保或结算,或从事其他使施工企业负担债务,损害施工企业利益的行为的;(7)转包、违法分包的。

(七)合同应对施工企业中途接管机制进行明确约定

实践中,许多施工企业都在内部承包合同中约定了上述解除合同的条款。当内部承包人出现重大违约行为时,施工企业能以解除合同的方式破解僵局,在清退违约内部承包人后接管施工项目,由施工企业直营或另行委派内部承包人进行施工。但本书认为,如上举措在不到万不得已的情况下不宜采取。因为合同解除涉及施工界面的确认、已完工程的计量和价款的结算,如果内部承包人不予配合,双方清算起来将相当麻烦。而且工程现场需要继续施工,时间上也不允许双方继续僵持或以诉讼的方式完成结算后再恢复施工,此将造成项目的重大损失。为此,我们尝试在内部承包合同条款中植入“中途接管机制”,即在内部承包合同中约定出现一些特殊情况时,施工企业有权加派项目管理团队进驻施工现场进行全面接管,由此发生的费用由内部承包人承担,该管理团队接管项目后在职权范围内因管理项目所产生的经济及法律后果也由内部承包人承担。同时,该项目的盈亏仍由内部承包人承担。通过合同约定赋予施工企业介入权和接管权,能够避免“内部承包人自主经营”导致的项目管理水平低下甚至失控给施工企业带来的巨大损失。此举也避免了以解除合同的方式清退内部承包人所可能导致的项目停工以及已完工程结算上的困难,可以作为有益的探索。

(八)合同应明确施工企业对内部承包人的中途追偿机制

另外,我们还注意到,大多数施工企业的内部承包合同中仅仅约定内部承包人对项目自主经营、自负盈亏。于是,何为“自负盈亏”在司法实践中就产生了争议。一般认为,所谓自负盈亏,是指整个项目完成外部结算(施工单位与建设单位之间的结算),收入(可以获得的工程款)确定后,施工企业和内部承包人再进行内部结算,即上述收入减去该项目所发生的所有成本、费用以及施工企业应收取的管理费、代缴的税金之后,如有结余,归内部承包人,如有亏损,则由内部承包人承担。也就是说,需要待外部结算和内部结算完成后,才能确定该项目究竟是盈利还是亏损。在实践中,内部承包项目在施工过程中,建设单位未足额支付进度款或者已付进度款不足以覆盖施工所需的材料款、劳务款等支出的情况时有发生,有的内部承包人会自行筹措资金,有的内部承包人则将责任推卸给施工企业。施工企业为保证项目施工的持续性,无奈之下多次垫付材料款、劳务款,导致施工企业大量资金被占用,影响其经营发展。而且,如施工企业要求内部承包人归还垫付款项,则内部承包人往往以后续还有工程款为由推脱。如施工企业提起诉讼,按照合同约定的“自负盈亏”向内部承包人主张垫付款项,则内部承包人同样会以后续还有工程款,项目尚未完成结算,此时不能确定该项目是否存在亏损为由进行抗辩。由于约定不明,法院处理类似情况时也“智者见智、仁者见仁”,导致诉讼结果具有很大的不确定性。为此,我们建议施工企业可以在内部承包合同中增加“中途追偿机制”条款,即明确施工过程中项目已收工程款在扣除管理费、税金后不足以支付各项费用开支的,施工企业有权要求内部承包人立即自筹资金补足资金缺口,如已经出现施工企业垫付款项,其有权要求内部承包人立即归还,无须等待项目结算之后。

（未完待续）