 导读 2023年11月15日，中国广告协会在漳州市举办“广告法律适用研讨会”，聚焦化妆品广告、“三品一械”广告相关法律问题进行研讨。 上海市市场监管局执法总队十三支队支队长唐剑雄、厦门市市场监督管理局广告处二级主任科员黄志中围绕化妆品广告法律问题进行发言，探讨了化妆品广告监管及合规的重点和难点，以下为主要观点。  唐剑雄：互联网经济下的 化妆品广告合规  唐剑雄｜上海市市场监管局执法总队十三支队支队长 当前我国互联网行业持续高速发展，并且与实体经济协调发展的趋势愈发明显，互联网与经济社会各领域融合创新、不断深化，消费热点持续涌现、行业生态加速重构。网络营销推广已成为化妆品企业在互联网市场寻求突破的重要工具。互联网经济下的化妆品广告合规既有与传统媒介广告相同的方面，也有某些新趋势、新问题需引起关注。 今年九月上海市市场监管局对外公开《上海市化妆品行业广告宣传合规指引（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），依据国家市场监管总局、上海市市场监管局近期实施规范性文件，结合行政执法实践和征求意见稿中相关规定，对化妆品广告合规予以探究。 一 化妆品广告定义 征求意见稿中，化妆品广告的定义为化妆品生产经营者（包括化妆品注册人、备案人、生产企业、经营者、使用单位等）通过一定的媒介和形式推销自己生产或者经营的化妆品的商业广告活动。广告活动中最核心的参与主体就是广告主，化妆品广告尤为突出的情况是一个广告不仅一个广告主，化妆品注册人、备案人、经营者等可能构成共同广告主。化妆品品牌方在全国铺设多家门店或授权多家经销商从事线上销售，门店或经销商的广告宣传内容往往由品牌方提供，若该内容涉嫌违法，则品牌方可能被认定为共同广告主，与门店或经销商一同承担法律责任。品牌方对此情形应引起重视，对传递给门店或者经销商等的广告内容真实性、合法性进行严格把关。 二 规范功效宣传 征求意见稿规定“涉及功效、安全等相关宣称应与其产品注册或备案的内容相符”“化妆品应当以化妆品注册或者备案时宣称的功效为依据进行广告宣传”。此规定将对当前的化妆品广告宣称的通行方式带来挑战，比如产品更新换代后的更多功效、消费者调查反馈或人体及体外试验的功效性结论等，当前往往并未备案。若广告宣称内容真实却未备案，该如何对待？这无论对监管部门还是化妆品企业来说，都是一个非常重要的课题。 对于功效宣称还需要注意成分功效和产品功效的区分。当前执法部门已形成共识，即成分功效是成分功效，产品功效是产品功效，成分功效不能等同于或者直接指代产品功效，除非有相关的文献依据支撑；不得借助所用原料的功效暗示产品实际不具有或者是不允许宣称的功效。不仅化妆品广告遵循此种认定标准，其他品类产品亦循此例，如家用电器，其零部件功效不能直接指代产品功效。在日常执法实践中，对此采用递进式的判断方式。首先，所宣称的成分是否在产品中确有添加。其次，该成分是否具有所宣称的功效。最后，产品是否具有所宣称的功效。上述判断均应基于产品注册（备案）信息、产品成分检测报告、功效测试报告、文献依据、专家意见等。依据《广告法》关于“广告主应当对广告内容的真实性负责”之规定， 建议企业在广告投放之前，即获取广告宣称的相关资料依据，以降低违法性风险。 三 规范广告内容和形式 征求意见稿中，对化妆品广告的内容及互联网化妆品广告的形式进行了具体规定，以下就须重点关注的问题予以提示。 首先，导向问题是广告合规的红线。整治虚假违法广告部际联席会议连续多年强调要“持续强化广告导向监管”，企业应始终遵循“广告宣传也要讲导向”的重要指示精神，不能触碰此类红线。 二是绝对化用语。根据今年二月国家市场监管总局颁布的《广告绝对化用语执法指南》，其认定包括三个标准：1.词义相同性，2.语义关联性，3.语境排他性。同时，并非满足其中之一即构成绝对化用语，须上述三个标准同时符合，才认定构成绝对化用语。 三是不得涉及疾病治疗功能，不得使用医疗用语或者易与药品、医疗器械相混淆的用语。这是《广告法》对普通商品的普遍合规要求。 四是不应使用“食品级”“可食用”或者类似的用语进行宣传。 五是对于“零添加”和“无添加”的宣称规范。征求意见稿对此作了具体列举，对于化妆品中禁止添加的成分进行“不含”的宣传，或者夸大宣传可合法添加的原料成分的危害性，诋毁竞争对手等内容均可能引起消费者误导或者涉嫌贬低他人，应予避免。 六是规范数字化宣称。此问题在2017年《化妆品广告管理办法》废止前并不突出，因为其中明确规定了化妆品广告中禁止有涉及化妆品性能或者功能、销量等方面的数据。该办法之所以废止，是因为修订后的《广告法》已以“广告应当真实、合法”“广告不得含有虚假或者引人误解的内容”等规定在一定程度上涵盖了上述原则。在办法废止后，大量的化妆品广告对功效进行数字化宣称，但往往这些数字化宣称都存在一定的瑕疵。对于数字化宣称的广告，首先应表明出处，特别是涉及性能、功能的数据，不仅应标注实验或者调查的条件、方法、范围等具体内容，而且应以显著、清晰的方式进行标注。尤其是在移动端广告、视频广告中，若标注字体极小或者标注内容停留时间过短，不足以充分引起消费者的注意，引起消费者对广告内容理解的误导，则可能构成误导型虚假广告。其次，必须有相关文献研究依据、专家意见、功效测试报告等对数据化宣称的内容予以佐证。 七是适度的艺术宣传。化妆品广告可以使用适度的艺术渲染展现化妆品的功效，但不应过度使用编辑技术、修图软件和特殊拍摄技巧等过度渲染。而且，广告中展示的使用效果，应为广告商品单一使用的效果，而非和其他商品配合使用的效果，若是综合使用多种化妆品或者其他产品后的复合效果，应当在广告中向消费者明示，避免误导。 四 规范直播营销和代言活动 去年，上海市市场监管局制定发布了省级层面首个关于网络直播营销指引——《上海市网络直播营销活动合规指引》；今年，上海市市场监管系统就直播营销中何为广告、何为宣传的界定统一了实践认定的参考标准。如网络直播营销人员与消费者进行实时互动，客观解答消费者疑问，不存在主观性评价或者未采用夸张、评价、类比等修辞手法推荐所营销的商品或者服务的，一般不认为是商业广告，而是商业信息。但若超出消费者知情权和选择权内容范围的，则可以认定为商业广告；若将已播放直播内容经编辑后在电商平台内或其他媒介上主动推送可供反复播放的，可以认定为商业广告。 2022年，上海市市场监管局还制定发布了《商业广告代言活动合规指引》，其中部分规定亦纳入征求意见稿，相关规定衔接贯通。如化妆品广告中可以出现未满十周岁的未成年人，作为演员等，但不得不使用其作为化妆品（含儿童化妆品）广告的代言人；不得使用违法失德的明星艺人作为广告代言人；应当选择与产品功效宣称和实际使用人群相适应的代言人代言广告；广告代言人在广告中自己的名义对化妆品功效做证明的，应当是其亲身使用的效果，不得使用他人使用的效果或者试验的结果作为证明内容等。 黄志中：厦门某化妆品有限公司发布 违法广告案的评析与思考  黄志中｜厦门市市场监管局广告处二级主任科员 一、案情简介及分析 （略） 二、化妆品广告监管的难点 这几年在广告监管当中我们面临一些难点，特别是化妆品广告的监管、监测，主要体现在三个方面，即：一是违法广告线索发现难，二是违法广告定性难，三是广告费用认定难。 一是违法广告线索发现难。目前我们主要依靠的是开展专项检查，还有靠上级线索的派发，以及群众的投诉、举报。虽然我们也不断在拓展我们主动发现违法线索的能力和手段，但是一些商家违法行为非常隐蔽，在跟监管玩“躲猫猫”的游戏。比如用图片、视频、音频，或者标“拼音”，比如不写“最好”写“zui好”，以此来抓住我们广告监测系统的一些漏洞，逃避监管部门的监测监管，此类广告用语用传统的监测模式显然是很难发现的。 二是违法广告定性难。在互联网上有很多“擦边球”广告。以化妆品广告为例，化妆品的种类繁多，我们查询了国家药品监督管理局发布的这些分类规则，其中罗列了很多功效，一般认为超过该目录的功效就不属于化妆品或者是违规发布医药广告，但在实际监管过程当中碰到了很多的擦边球用语。比如说“3天淡化细纹”、“5天去除眼袋”，这些广告如何判定它是否违法？我们向消费者进行调查，有的消费者3天确实可以淡化细纹，有的30天都淡化不了，这些都是因人而异的，此类的广告语游走在法律边缘。另外还有成分功效与产品的功效——化妆品成分的功效不必然等于化妆品产品的功效。因为化妆品在生产过程中，成分性质、状态可能改变，浓度高低比例也会改变，即使依据文献资料成分本身有某种功效，但产品并不一定能够达到规定的功效宣称要求。此外就是效果前后的对比，很多化妆品非常喜欢使用这种效果对比图，目的就是让大家看了效果图之后很心动。这一类如果利用患者的形象，前后使用做效果图对比的，在医疗广告管理办法是明令禁止的，但是在化妆品广告当中，因为没有明确禁止，就屡屡出现。这里我梳理了前后对比需要注意的几个方面： 第一，对比内容要确实为产品具备的相关功效。 第二，要确保为真实使用对比照片。 第三，前后对比图片要在同样的拍摄条件下获得且对比图片未经加工，不得过度渲染。 第四，要标注相关的使用条件。 第五，要确保已获使用被披露对象的肖像权知情同意书。 总之要注意这种对比是否对消费者产生了欺骗、误导。 三是广告费用认定难。目前互联网广告发布费用认定难是大家普遍面临的问题，因为对于虚假违法广告，我们是按照《广告法》广告费用的倍数予以处罚，这在传统媒体当中不存在问题，但是在互联网广告当中，对很多APP或者是自媒体经常宣称自己的广告费用为0，即使愿意接受处罚，有的广告发布费用才100元，按照倍数处罚300-500，这类处罚无法对违法广告行为起到震慑作用。 三、思考建议 基于这些难点，在查办、处理化妆品违法广告中，个人提出几点建议。 一是运用人工智能。针对违法广告发现难的问题，只凭人工排查和关键词策略搜索显然已跟不上目前互联网广告的发展。建议充分发挥人工智能的视觉算法前置识别和边缘算法计算服务等功能，对网络平台发布的相关视频、音频进行快速监测识别，通过深度学习算法，提取各种违法广告，使广告监测系统不断聪明，不断智能。 二是加强学习研究。对一些很难定性的广告语言，基层执法人员不仅要熟知《广告法》等法律法规知识，还需要调阅大量资料，甚至专业性论文。前几年在总局开会，我印象比较深刻的是上海市局介绍了一起典型案例，宣称“矿泉水是地下几百米”。为了这句广告语，执法人员专门赶赴水资源地进行现场取证，并调取相关文献，值得我们学习，执法人员不能对当事人的陈述偏听偏信，要通过现场考察，并调阅大量的资料，认真研究，分析比对，才能够使当事人心服口服，使案件顺利进行。 三是跳脱传统思维。广告费用的认定问题，现在大部分案件当事人会宣称自己广告费用为0。传统媒体发布广告签订的都是广告发布合同，但现在很多是经营协议、战略合作协议，真正签署广告发布合同的非常少，用传统的方式让当事人提供广告合同已经不太可取。这需要我们跳脱传统思维，认真去研究协议里面的内容，剥离出哪些是广告费用、哪些不是，这需要我们下一番苦功夫。 以上内容根据会议现场速记整理，并经嘉宾审核授权后发出。发言内容仅代表嘉宾个人观点。 ♦ 联系我们： |
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