一、问题提出承包人（被挂靠人）怠于结算工程款，挂靠人是否可以直接向发包人主张工程价款？对于该问题，历年来司法实践中观点不一，主要存在以下几种观点： 突破合同相对性说。即挂靠人即实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利。发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。代位权说。即依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，挂靠人以承包人怠于向发包人行使到期债权，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 实质法律关系说。即挂靠人借用他人资质、名义与发包人签订建设工程施工合同并实际履行。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款之规定，该合同无效，但是挂靠人因其签订合同、组织施工行为而与发包人形成了实质上的建设施工合同关系，挂靠人有权向发包人主张工程价款。 无权向发包人主张权利说。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条明确规定，仅适用于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的”情形，以及“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”的情形，对挂靠施工的实际施工人，不具有突破合同相对性向发包人主张权利的法律依据，在发包人与实际施工人未形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，实际施工人只能依据合同相对性向被挂靠人主张工程款，不享有向发包人主张工程款的的权利。 二、实际施工人向发包人主张权利情形债权具有相对性，原则上不能对抗第三人，即债权人只能向债务人主张权利。但是从最高院针对建设工程领域的立法考量上来说，由于建设工程施工领域内，拖欠农民建筑工人工资问题时有发生。为了根治拖欠农民工工资问题，并兼顾建设工程施工合同纠纷中其他当事人的权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条就规定了实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进一步规范，明确“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。除了该条对实际施工人权利进行了特殊保护外，该司法解释第二十五条也明确了“实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”，将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条基本沿用了此前的司法解释的规定，未作实质修改。 挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该办法第十条明确了挂靠的构成要件：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。 从最高人民法院的相关答复、意见、判例的观点可以看出，挂靠人不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任最主要的原因是三者民事法律关系的问题。 在建设工程转包、违法分包的情况下，发包人、承包人、实际施工人构成了三方当事人两个独立的合同关系，即发包人与承包人形成的建设工程施工合同关系，以及承包人与实际施工人形成的建设工程转包（分包）合同关系。两个合同中的民事法律关系平等而相互独立，人民法院审理此类案件过程中，可以根据各自合同的相对性独立判断两个合同的民事法律关系性质及效力，一般情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同系有效合同，而承包人与实际施工人签订的转包、违法分包合同为无效合同，但不影响根据或参照合同约定审理每个当事人的权利义务，只是在发包人欠付承包人工程款的前提下，突破合同相对性，判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的表述，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款仅赋予了转包、违法分包情况下实际施工人突破合同相对性的权利，最高人民法院民一庭认为，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握，第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 三、挂靠实际施工人工程款权利的救济方式实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实践中存在两种情况： 第一种情况，发包人知道或者应当知道实际施工人借用资质、名义的情形。整体来看，实际施工人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义从投标开始，至签订合同、履行合同全过程均由实际施工人完成，发包人对此也明知，所以表象上貌似一个合同关系，即实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同。实际上此种情形实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。 但是在建设工程施工合同关系无效情况下，如果建设工程经竣工验收合格情形，实际施工人作为事实上的承包人，可以依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。最高人民法院民一庭也持此种观点。 第二种情况，发包人不知道实际施工人借用资质、名义的情形。此种情形亦包含两个法律行为：一是实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的挂靠或内部承包关系；二是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。 此种情况下挂靠施工的实际施工人不能参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，理由与原因上文已经提及，在此不再赘述。 从另一个角度出发，此种情况下，挂靠施工的实际施工人参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，请求发包人承担责任或直接依据代位权基础请求发包人承担责任，通常会得到支持。 《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条中仅规定了实际施工人在转包人或者违法分包人怠于履行债权的救济权利，但是依据《民法典》代位权的相关规定，在符合以下情形时，作为挂靠人的实际施工人可以向发包人主张权利：（一）实际施工人对被挂靠人享有合法的债权；（二）被挂靠人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现；（三）被挂靠人对发包人的债权已到期；（四）被挂靠人的债权不是专属于其自身的债权。在这两个债权债务关系同时符合这几个条件时，实际施工人即可以向发包人行使代位权。山东高院、湖南高院在其发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中均持此种观点。 《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条，借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。 《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条，挂靠人直接起诉发包人应如何处理？借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。 综上，人民法院在审理发包人、挂靠人、被挂靠人三者之间法律关系时，对于发包人明知实际施工人借用资质、名义的情形，挂靠人可以直接向发包人主张权利；对于发包人不知道实际施工人借用资质、名义的情形，挂靠人可以依据《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》中代位权的请求权基础，向发包人主张权利。 |
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