​容留、介绍卖淫罪的犯罪所得与非法获利认定

容留、介绍卖淫罪的犯罪所得与非法获利认定

作者：王义云  梁晶晶

连云港市海州区人民检察院

来源：投稿

一、基本案情

2021 年 5 月至 6 月，被告人孙某某指使未成年人李某某（2004年出生，17岁，另案处理）、张某某（2005年11月出生，15岁）等人通过陌陌等网络方式招揽嫖客，同嫖客确定卖淫项目、价格、时间、地点，分别在连云港市海州区被告人孙振汉租住的某小区公寓、酒店等地，先后容留、介绍未成年人牛某某以300元至800元不等的价格卖淫，指使牛某某现场使用被告人孙某某本人使用的两个微信账号或者李某某、张某某的微信账号收取嫖资。其中，孙某某介绍卖淫30起，介绍卖淫所得金额1.4万余元，以每笔提成100元至150元不等的费用支付给参与介绍的李某某、张某某等人。[1]

二、分歧意见

在案件办理过程中，因本案存在多人共同实施的故意犯罪，在理解《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2017】13号）中的非法获利和犯罪所得的界定标准上存有争议，对孙某某的获利数额和罚金认定、追缴适用上存在三种不同的观点：

第一种意见，孙某某的非法获利和犯罪所得直接以自己实际分得的金额认定，不扣除水电、租房等犯罪成本，但应当扣除卖淫女的分成，统一认定定罪升格和罚金刑的依据。

该意见认为，根据司法解释规定，非法获利即犯罪所得作为入罪及法定刑升格的标准，行为人与卖淫女并非共犯关系，因此，让行为人承担已经属于卖淫人员的嫖资违反罪责刑相适应原则。故，卖淫人员的分成应当予以扣减。

第二种意见，容留、介绍卖淫行为人仅就本人对于嫖资的分成部分承担刑事责任，以扣除同案犯的分成后认定的嫖资认定非法获利数额。

其主张，以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。而在嫖资总额中的分成比例取决于其在行为过程中的实际贡献大小，行为人在共同犯罪的作用大小，与其行为的社会危害性直接关联，最终影响每个行为人的宣告刑。因此，因此，容留、介绍卖淫的行为人非法获利数额，不仅应当在嫖资中扣除卖淫人员的分成，还需另外扣除同案犯之间的分成，才符合罪责刑相适应原则。

第三种意见，非法获利是全部嫖资，犯罪所得扣除卖淫人员分成和同案犯分成。

其主张，在组织卖淫、协助组织卖淫、容留卖淫、介绍卖淫犯罪中，非法获利是入罪量刑标准，犯罪所得是罚金刑和追缴的依据。因此，以全部嫖资认定非法获利，不扣除租金等犯罪成本。在认定犯罪所得时，对行为人的犯罪所得，不仅应当扣除卖淫人员的分成，在证据查明时，需要扣除同案犯之间的分成，以行为人实际获得的嫖资作为判处罚金刑的依据。在适用追缴制度时，为防止重复追缴，共同行为人对犯罪所得承担连带责任，行为人以其实际获得的嫖资作为下限判处犯罪所得的追缴依据。

三、评析意见

在2017年《两高关于卖淫刑事案件的解释》中，对卖淫类关联犯罪的入罪标准和升格标准均使用了“非法获利”，在罚金的判处依据上使用了“犯罪所得”。

对此，笔者赞同第三种意见，主张在定罪量刑、罚金刑、追缴制度时采取非法获利和犯罪所得的区分概念，基于不同的目的确定适用规则。

（一）犯罪所得与非法获利的概念界定

回归刑法本身，经检索发现，《刑法》条文中使用“犯罪所得”3次，“违法所得”16次，“非法所得”1次，“数额”137次，“追缴”6次，“没收”78次，全文无使用“获利”的表述。其中，“没收财产”是一种附加刑的刑罚种类，而“追缴”是刑罚的执行方式。因此，犯罪所得是法律概念，非法获利是司法解释中所使用的概念。

基于法律、司法解释中分别使用了犯罪所得、犯罪对象、组成犯罪之物、非法获利等多种概念，在界定时，需要进一步明确。理论认为，犯罪所得和违法所得的概念本质相同，基于刑事责任与治安处罚的双轨制，分别在刑事与行政程序中予以追缴或者没收[2]。犯罪对象，与行为对象等同，是指行为所直接所直接作用的物、人、组织、制度等客观存在的现象，通常是法益主体或者法益的物质表现[3]。而组成犯罪之物，是刑法个罪中的构成要件要素，如行贿罪的行贿款、赌博罪的赌资等。辨析可知，上述概念本身内涵不同，但部分情形下存在竞合，如盗窃罪中，犯罪所得、组成犯罪之物和犯罪对象就可以竞合在被盗物品之上。

而犯罪所得与非法获利的交集，除了在上述司法解释之外，在标准上也存在交集。对此，一种观点认为，犯罪所得即“获利数额”。而另一种观点则认为，基于《刑法》第64条和《特别程序规定》第6条的规定，犯罪所得是指，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产。[4]

综上，可以得出，在容留、介绍卖淫罪中的语境下，嫖资应当直接认定为《刑法》第64条意义上的犯罪所得，依法予以追缴，嫖资并非组成犯罪之物，也非犯罪对象。由于司法解释分别使用了非法获利和犯罪所得两个概念，故此处的非法获利应当等同于犯罪所得的概念。但并不能够得出，容留、介绍卖淫罪中定罪量刑的数额标准与追缴、罚金刑的数额标准必须保持一致。

（二）卖淫类犯罪的非法获利，不存在合理成本，不得扣除租房、水电、招嫖信息发布等犯罪成本

本案中，涉及孙某某为实现卖淫活动的长期性、隐蔽性，租住一公寓进行定点卖淫，对此，涉及租房、水电等成本，是否应从非法获利中扣除的问题。

法谚认为，任何人不能因其犯罪行为而获利。通说认为，合理、必要的相关成本，可以在部分犯罪中从获利中扣除。对此，在认定非法获利或者犯罪所得时，应当遵从的原则是，不得让行为人因犯罪而获利[5]，但也不能超出其责任范围过度处罚。

共识是，卖淫活动是法所禁止的行为，不存在合理的空间，故容留、介绍卖淫罪不存在合理、必要的成本扣除。其次，在认定合理、必要的成本时，不包括犯罪成本，即用于容留、介绍卖淫而支出的房租、水电等费用属于犯罪成本，不适用成本扣除。对比来看，适用成本扣除的认定，通常发生于生产、经营性关联罪名中。如非法经营罪的相关司法解释中，分别使用非法经营数额和违法所得数额，通常理解为违法所得是生产、销售数额扣除相关的合理成本后的数额。

因此，卖淫类犯罪的非法获利，不存在合理成本，租房、水电等成本属于犯罪成本，不得扣除。实践中，已在网络上蔓延的容留、介绍卖淫行为，发布网络招嫖信息的支出和“代聊”人员的分成，都不应当从中扣除。

（三）卖淫类犯罪的非法获利是指嫖资，不应当扣除卖淫人员分成和同伙的分成

1.基于刑法保护的法益，非法获利不得扣除卖淫人员的分成

容留、介绍卖淫罪的法益，是任何人不得将他人的身体权利进行交易，该罪的核心要素是通过容留、介绍卖淫的行为形成卖淫嫖娼的对价关系，刑法规定本身并未将获利或者犯罪所得列入犯罪构成要素。对此，嫖资只是该罪既遂的物质表现，嫖资本身的多少，获利的多少，并非该罪的行为对象，数额与行为不法程度的并非完全对等。

因此，将非法获利认定为嫖资，符合文义解释和目的解释。首先，嫖资正是容留、介绍卖淫这一犯罪行为所直接产生或者获得的财产。其次，非法获利作为该罪定罪和升格刑的依据，认定全部嫖资，彰显了法禁止性交易的规范目的。再者，具有结论的妥当性。实践中，行为人与卖淫人员的嫖资分成，可能是因双方的约定而分成比例有差异，也可能缺少转账记录而无法确定实际分成数额，还会存在行为人还是卖淫人员谁收取嫖资后分成的行为差异，这种事实上的差异，不应当成为性交易认定的障碍，甚至因为行为人没有分成或者无法查实分成，而将多次容留、介绍卖淫女的行为无法入罪评价，显失公平。

2.基于共同犯罪原理，非法获利不得扣除同伙的分成

本案中，孙某某作为主犯，主导分成比例，同时教唆、指使两名未成年人张某某、李某某为其介绍嫖客，充当“代聊”，部分嫖资系张某某、李某某收取后转给孙某某，孙某某按照其介绍的人数支付提成。

通说认为，共同犯罪的，对犯罪结果共同承担，相互归责。违法所得，包括个人违法所得，也包括共同参与行为人的共同违法所得。正如，在盗窃罪等侵犯财产犯罪中，共同犯罪人的入罪数额，以共犯人共同窃取的财物认定，而非行为人个人所得的财物价值。因此，孙某某支付给张某某、李某某的提成，不应当从嫖资中扣除，统一认定为非法获利。虽然本案中张某某系未成年人，李某某达不到法定的刑事责任年龄，不影响非法获利的认定。这一观点，在证据无法查明每个参与人的具体分成时，更具实践意义。

（四）卖淫类犯罪的追缴范围与罚金刑依据

问题在于，卖淫类犯罪的入罪和升格刑依据中的非法获利，不扣除成本，不扣除卖淫人员和同伙的分成，是否适用于犯罪所得的认定？这直接影响罚金刑的依据与追缴的财产范围。

本文主张，卖淫类犯罪的追缴范围与罚金刑依据是犯罪所得，在适用时，应当兼顾不得因犯罪行为而获利原则和不得重复评价原则。因此，应当以行为人的实际所得认定，但不扣除犯罪成本；对于卖淫人员的分成，在行政案件中予以没收；对于共同参与人员的分成，行为人承担连带责任。理由如下：

1.卖淫类犯罪，应当追缴行为人的实际违法所得，不应重复追缴

根据《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。法律明确规定，对于犯罪所得、违禁品、组成犯罪之物、犯罪工具，必须追缴和没收。

对此，基于卖淫行为直接获得的嫖资属于违法所得，依法应当予以追缴。但不应忽视的是，根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，容留、介绍卖淫行为人的非法获利以及卖淫人员的违法所得均应予以没收。实践中，公安机关在查获卖淫线索后，常常先以行政案件立案查处，在侦查发现存在容留、介绍、组织卖淫人员时才会转为刑事案件，对于卖淫行为本身已查明后，基于办案期限的要求便责令卖淫人员退出违法所得。因此，为防止重复追缴，在对行为人的违法所得追缴时，应当扣除上述卖淫人员的分成。同样，共犯人之间关于容留、介绍卖淫的分成，在其分成范围内退出违法所得。但对于，证据无法查明共犯人的具体分成时，共同对扣除卖淫人员分成后的嫖资承担连带责任。

推而言之，对于共同盗窃的追缴，虽然多名盗窃人员均分别对共同的犯罪数额承担刑事责任，但只需要退出其实际的分赃数额，对共犯人累计追缴全部的盗窃数额。

2.卖淫类犯罪的罚金刑，应依据行为人实际获得的犯罪所得判处，不应重复评价

通说认为，罚金刑通常规定于牟利型或者贪利型犯罪，以罚金的惩罚性后果迫使行为人放弃犯罪或者预防一般人犯罪[6]。对此，《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。根据《最高法关于适用财产刑若干问题的规定》（法释【2000】45号）第二条的规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。因此，罚金刑的裁量，以违法所得和个人缴纳罚金的能力为主要参考因素。

对此，《两高关于卖淫刑事案件的解释》第十二条规定：犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

同样的规定，也出现在侵犯公民个人信息犯罪的司法解释中，其入罪标准使用了违法所得概念，并规定了基于违法所得数额判处一定倍数的罚金。

因此，基于卖淫人员的分成作为行政案件没收，不应当再重复评价为罚金刑的依据，对行为人判处罚金刑，应当扣除卖淫人员分成后的犯罪所得[7]。对于共同行为人，在其实际获得的犯罪所得基础上承担罚金刑，但对于无法确定每个人的犯罪所得时，应当在全部犯罪所得二倍以上的范围内承担连带责任。需要注意的是，上述犯罪所得，均不扣除犯罪成本。

最终，法院认定孙某某构成容留、介绍卖淫罪，判处孙某某有期徒刑二年并处罚金三万元，对孙某某的违法所得1.4万余元予以追缴。

综上，卖淫类犯罪中的犯罪所得与非法获利的概念区分，在不得因犯罪行为获利、不得重复评价、不得重复追缴的原则下，得以妥善解决。但这一标准，并不能够取代具体罪名中的概念解释，具体个案的复杂性不是一种标准能够解决的，具体概念要在具体的刑法条文、体系框架和司法实践中反复验证。

注释：

[1] 江苏省连云港市海州区人民法院刑事判决书，（2022）苏0706刑初439号。

[2] 参见赵拥军：《“犯罪所得”认定基准与规则研究》，《法律方法》（第41卷）第383-384页。

[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第210页。

[4] 参见万志鹏：《论犯罪所得之没收》，《法商研究》2018年第3期。

[5] 参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

[6] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第704页。

[7] 参见朱敏明、李跃华：《组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中非法获利、犯罪所得的界分》，《人民司法》2020.02