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内容简介：公序良俗原则是国内私法即民法的一项重要的基本原则，目的在于当某种行为损害了社会公共利益和社会公德而法律又无直接规定时，可以此为据而否定该行为的效力；公共秩序保留是国际私法的一项重要制度，目的在于排除违反国内公共秩序的外国法的适用，本文将探讨它们之间的联系。 关键词：公序良俗 公共秩序保留 联系 公序良俗原则是现代民法的一项基本原则，其可以分为两部分来理解，即“公序”和“良俗”，“公序”即是“公共秩序”的简称，而“良俗”就是“善良风俗”。国际私法中的一项重要制度就是公共秩序保留，其中的“公共秩序”含义是否与公序良俗原则中的“公共秩序”完全相同？它们的联系点又在哪里？ 公序良俗原则作为现代民法一项重要的基本原则，为世界各国民事法律所普遍确认，我国民法，包括合同法，都要求民事主体在民事活动中应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，这些规定类似于外国法上的“公序良俗”、“公共秩序”、“公共福利”等原则。民事活动中，当事人与社会之间的利益关系无法实现平衡时，它们之间的利益冲突则就要通过公序良俗原则来处理。 公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的合称，它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩序和道德准则，一般都规定了公序良俗原则，但措辞不尽相同，如：“公共秩序和善良风俗”、“公共秩序”、“善良风俗”、“社会公共利益”、“法之目的”、“制度的基础”、“法律秩序”、“公共政策”等等都是指公共秩序的概念。在国际私法上，有一项重要的制度称为“公共秩序保留”，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。因此，“公共秩序”不仅是一个国内法上的概念，还是一个国际法上的概念。 关于公共秩序的概念，学者们认识不一，史尚宽先生认为，公共秩序谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指有限刑罚之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。梁慧星先生认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序比法秩序的概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包括现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。总而言之，公共秩序不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，其内涵和外延都比较笼统、含糊。因此，不同时代、不同国家的学者，甚至同一个国家的不同学者对这个问题不可能有统一的认识。它只是对“国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情”，这便是这个不确定概念中的确定内涵。公序良俗原则在我国《民法通则》中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。 公序良俗原则是随着市场经济的发展，市民社会的形成，个人权利受到尊重这一系列社会、经济条件而凸现出来的法律原则，它的出现，是法律由封闭走向开放，由僵化走向灵活，是法制现代化的标志之一。公序良俗原则作为法律的基本原则之一，具有法律原则的两个基本功能——维护社会正义和补充强行法律的不足。公序良俗原则作为民法中弹性较强的一般条款，与“法无明文禁止皆自由”这一经典的一般法律原则是相互补充的关系。一般情况下，应当又不禁止就是合法的推定——人可以为任何不为法律所禁止的行为，但这项推定并非绝对，我国法律要求任何人在行为时至少要遵守公共秩序，符合一般的道德规范。在我国目前的制度下，并不是一切不被禁止的事情都可以做，但也不是只有法律明文许可的才可以去做。由于立法者立法是不可能预见一切损害社会公共利益和道德秩序的行为而预先作出规定，为了保护这两项利益，设立公序良俗原则，可以很好地弥补强行法律之强制性和禁止性规定之不足。由此可见，公序良俗原则为授权性规定，目的在于当某种行为损害了社会公共利益和社会公德而法律又无直接规定时，法官可以此为据而否定该行为的效力。籍此，公序良俗原则可以起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。 在国际私法领域，公共秩序（public order）,又称公共政(publicpolicy)，系指一个国家和社会的重大利益、或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，在一国依内国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法时，入其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于涉外民商事法律关系的效力的，从而也排除外国法的适用。在国际私法上，这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留制度或公共秩序保留（the reservation of public order）。因而公共秩序保留制度的核心问题——什么是公共秩序——是适用该制度排除外国法的关键。 前苏联学者波古斯拉夫斯认为，公共秩序的概念，在资产阶级国家的司法实践和理论中，是极不确定的，尤其是西方的某些法学家，硬说不可确定性乃是公共秩序概念的基本特征。法院为阶级的利益而利用公共秩序保留，目的是要限制，有时甚至完全否定适用外国法，而首先是否定适用另一种社会经济制度国家的法。在资产阶级国家中，完全授权审判官酌情裁决使用公共秩序保留的范围。由于这种实践结果，公共秩序保留变成了帝国主义时期所特有的典型的资产阶级法律的一个“橡皮条款”。这种说法虽然带有明显的阶级性和片面性，但他同时也说明了这么一个事实，那就是公共秩序保留是基于国家本位主义而存在的，是为本国利益所服务的，并且根据本国的利益而不断变化的。在英国，英国法院将不执行或承认任何产生于外国法的权利，如果这种执行或承认会与英国法律的基本政策不一致的话。“因果法院将拒绝适用严重伤害其正义感情和尊严的法律。但是，在它行使这种权力之前，他必须对有关的外国法作为一个整体加以考虑。”在英国国内法中现已确立，公共政策的理论“应仅在明显的案件中被援引，在这种案件中对公众的伤害在实质上是无可否认的，并且不是依赖少数法官个人特有的推理。” 公共秩序保留制度的适用范围是逐步扩大的。公共秩序一开始是针对外国法的适用而提出来的，也就是说，援引公共秩序保留是为了限制冲突规范的效力，限制它所指的外国法的适用。但现在各国普遍地把公共秩序保留不仅运用在法律适用方面，而且以扩大适用到两国间的司法协助以及承认与执行对方国家法院的判决问题上。 从本质上讲，公共秩序保留制度的作用体现在两方面：一方面是直接排除本应适用的外国法，起着否定与防范的作用；另一方面，在某些国际民事关系中，直接适用内国法的强制法规定，是积极和肯定的作用。但无论是哪一方面，其实质都在于维护本国国家及其人民的利益。 我们从上述公序良俗原则和公共秩序保留制度的论述可以看出，尽管二者的适用范围和功能不尽相同，公序良俗原则是国内私法——民法的基本原则之一，它自然也在一国范围之内适用，其作用就是在某民事主体进行某项民事活动时，在不违反法律的情况下如果违背公序良俗原则，就排除其应有的效力；而公共秩序保留则适用于国际私法领域，其作用是在本应适用的外国法违反内国的公共秩序时排除其适用。因此，笔者认为，如果可以将国际私法看作国内私法的外延和扩展，那么国际私法领域的公共秩序保留制度就是公序良俗原则在国际领域的扩展和适用，只不过主体由国内私法中的个人转变为国际私法中的国家，由排除个人行为的效力相应地扩展为排除国家行为——立法的效力。 责编/小沈 |
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