|
招投标活动是市场经济、法制经济的必然产物，但其中又含有大量的行政管理成分，因此经常造成责任划分空难、僵局无法处理的难局。在实践中，时常发生中标通知书发出后一方、或双方悔标的现象，即《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任”的情形。在中标通知书发出后，出于种种原因，致使未能签订书面的建设工程施工合同。这种情形下对招投标双方均有一定的损失。那招投标人相互之间都有哪些责任？责任承担或者损失赔偿的依据是什么？责任承担之后的僵局如何处理？这是本篇文章讨论的问题。 一中标通知书的性质及发出后的效力确认 （一）中标通知书发的性质确认 （1）中标通知书为订立合同之承诺 通说认为，中标通知书为订立合同之承诺。学术上的观点有：“定标是指在投标期限届满后，招标人从众多的投标人中评选出中标人，各国法均认为是承诺”（江平主编《民法学》高等政法院校法学主干课程教材第586页）；“关于投标，各国合同法均认为是一种要约。而招标人在投标期截止后，从众多的投标书中开标评定出中标人，即构成对投标的承诺”（《民法债权》国家社会科学“七五规划项目”总编陶希晋）。相应的法律依据是《招投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”尤其是“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”表明中标通知书已经将“合同实质性内容”进行了确定，各方不能再自行改动。该项规定，与《合同法》关于“要约”、“承诺”的规定一致。至于30日内所签署的书面合同，只是对“招标文件和中标人的投标文件”的一个书面确认。即使没有签署书面合同，双方也已经完成《合同法》第二十五条规定的要求即“承诺生效时合同成立”。 这里需要说明的是，《合同法》与《招投标法》在认识承诺生效上有一点矛盾，《合同法》采取的的是“到达主义”，即“承诺通知到达要约人时生效”而《招投标法》采取的是“发出主义”，即“中标通知书发出后”该条意为只要招标人按照《招投标法》第四十五条第一款的规定“招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”即发生相应的法律效力，并没有考虑该中标通知书是否到达要约人。这是招标投标的特殊性决定的。招投标有投标有效期的规定，如果采用“到达主义”，若招标人发出了中标通知书，但是中标通知书在传送过程中并非由于招标人的原因出现延误、丢失或者错投，致使中标人没有在投标有效期终止前收到该中标通知书，招标人则丧失了对中标人的约束权。故规定中标通知书发出即产生法律效力，是为保护招标人的上述权利。 （2）中标通知书是“受法律限制的承诺” 第二种是“受法律限制的承诺”，即中标通知书发出后对招标人及中标人均有法律约束力，但此“法律约束力”并不是合同法上的“承诺即合同成立生效”。全国人大法工委在《中华人民共和国招投标法释义》中提到“投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示，该意思表示属于要约……投标文件也不同于一般的要约，本法对投标文件的编制和内容也有明确规定……本法对作为要约邀请的招标和作为要约的投标规定了严格的限制条件，招标人和投标人的相关行为必须符合本法的规定。”因此针对这种特殊法律规定下的“要约”所做出的承诺，也非一般意义上的承诺，我们称之为“受法律限制的承诺”，或“受限承诺”。同时根据《招标投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”法律要求中标后必须签署书面合同，不是传统合同法意义上的承诺到达后即合同成立。由此也可推导出中标通知书的性质是“受法律限制的承诺”。 （3）中标通知书是对承诺的确认书 除此之外，还有一种观点就是中标通知书是对承诺的确认书。该观点认为，招标人的招标文件是要约，投标人的投标文件是承诺，而中标通知书就是对承诺书的确认书。依照我国《合同法》的规定，招标公告属于要约邀请。根据《招投标法》第十九条规定：“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”招标文件不仅是招标公告内容的具体化，而且已经完全符合《合同法》第十四条规定的内容，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定…”招标文件的内容已经非常具体确定，如果受要约人接受，招标人即受该意思表示的约束，所以应属于要约的范畴。而《招投标法》第二十七条规定：“投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”符合《合同法》第二十一条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第三十条的规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此投标人的投标文件，实际上是对招标人招标文件中所提条件的承诺。如果所投文件与招标文件有偏离，即视为放弃中标。因此，中标通知书只是对承诺的确认书。 上述三个观点中笔者同意第二种观点，我们在执行法律时，应该了解立法者的意图，是全国人大法工委对招投标法关于中标通知书的性质分析较为全面客观且全国人大法工委的法律释义对我们现行的法律行为具有直接的约束力。第一种观点只是在法理层面进行了综合的分析但没有考虑到我国招投标法的具体性及客观性较为片面。第三种观点不能解决，既然投标文件是对招标文件的承诺，承诺后合同就应成立，但为什么多份投标文件中只有一份合同成立的根本矛盾。 而受法律限制的承诺，到底有哪些限制？笔者认为其主要体现在这三个方面：①《招投标法》特殊规定要求的限制。《招投标法》第四十六条规定中标通知书发出后三十日必须签署书面合同，这是法律强制性要求，否则将要受到相应的处罚。不同于《合同法》上的承诺到达即合同成立、生效。进行招投标的项目，一般是标的较大、履行时间较长、社会影响较大的合同，尤其是法律法规要求必须进行招投标的项目，必须是进行招投标后才能签署合同，所签署的合同必须是书面合同。因此法律对此作出特殊规定，即必须签订书面合同，以确保合同的稳定性。这是法律特别规定所做出的限制；②“发出主义”与“达到主义”之间的区别限制。中标通知书采取发出主义，从总体上讲是为了保护招标人的利益，对中标人的权力进行了一定的限制，为了保护中标人的利益，必须对中标通知书发出后的效力相应进行一定的限制，虽然中标通知书发出后即发生相应的法律约束力，但相应的法律约束力并不是《合同法》上的承诺的效力，即合同已经成立且生效的效力。中标通知书发出后因此时书面合同尚未签署，尚不具备合同之约束力，只是合同成立前的合同缔约行为的法律约束力，这是“中标通知书”其本身性质的限制。③行政管理力量介入的限制。行政管理部门一方面可以进行资格限制措施，另一方面还可以采取罚款措施，行政管理部门对中标通知书发出后各方行为进行一定的行政管理力量介入，使其不再有传统意义上承诺的法律效力，从而限制中标通知书承诺的效力。 （二）中标通知书发出后的性质及法律效力 中标通知书发出后的性质，一般来讲有如下几种观点：①合同尚未成立。该观点认为《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当订立书面合同，且《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，中标通知书发出后双方还未签订书面合同的合同未成立。②合同成立但未生效。该观点认为招标文件和中标人的投标文件已经确定了合同主要内容，合同已经成立。根据《合同法》第四十四条规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，是作为合同生效的特别要件。③合同成立并生效，该观点认为，作为要约、承诺的投标函和中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即告成立。当事人没有明确将书面形式设定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。④预约合同成立并生效，该观点认为，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效。而《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”就是依照预约订立的合同。 笔者同意第一种观点，即，中标通知书发出后合同尚未成立，我们在分析中标通知书的性质时认为，中标通知书是“受法律限制的承诺”。因中标通知书受相应法律规定的限制，又不同于合同法一般意义上的承诺，故中标通知书的适用的外延要小于合同法一般意义上的承诺。也就是说，只有在发出中标通知书后且双方依据招投标文件及中标人的投标文件签署书面合同后，双方的合同关系才宣告成立。一般使用招投标程序的项目，都是标的较大、范围广泛、履行期长、关系复杂等意义重大的合同。另外《必须招标的工程项目规定》对必须进行招投标项目进行例举性规定，这些项目均有数额较大，影响较大，涉及民生等特点。凡是必须进行招投标的项目，因其特殊性应给予特别的法律规定，该类别合同程序复杂、参与方众多，不是简单的一方发出要约另一方对应承诺既可以成立的合同。故中标通知书---该受法律限制的承诺在发出后还需要履行法律特别规定的程序才能成为《合同法》一般意义上的承诺。该法律特别规定的程序是在规定的时间内签署书面合同，该规定的时间是以中标通知书发出为起始时间进行计算的。 综上，中标通知书发出后，双方的合同尚未成立。这一观点，也符合全国人大法工委对中标通知书性质的认定。 那么，经招投标所签署的合同成立及生效的时间如何确定？根据《合同法》第三十二条的规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”经招投标的项目都是需要签署书面合同的，并且《招投标法》第四十六条规定中标通知书发出后三十日内双方应签署相应的书面合同，因此签署书面合同时招投标项目的相关合同方才确认成立。又依据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。故经招投标签署的合同生效时间为合同成立的时间。 根据《招投标法》第四十五条的规定中标通知书发出后即发生法律效力，如果招标人改变中标结果的或者中标人放弃中的，均当依法承担法律责任。无论中标通知书发出后，中标人是否收到中标通知书，其相应的法律效力就已经发生，这就是所谓的“发出主义”。中标通知书的法律效力主要表现在以下两个方面：（1）相对于招标人，中标通知书发出后招标人不得撤回、不得改变中标结果。此时的中标通知书已经发出，就已经发生了相应的法律效力。这明显不同于《合同法》第二十七条关于承诺撤回的法律规定。而不得改变中标结果，主要是指不得改变中标通知书中明确承诺的相关内容。包括中标人、合同标的范围、单价或者价款、总价款、履行时间等在中标通知书中列明的事项，均不得再行变更，将来在签署书面文件时除严格按照招标文件以及投标文件中的内容外，还必须严格按照中标通知书中的内容签署。（2）相对于中标人，无论中标人是否收到招标人签发的中标通知书，该中标通知书一经发出对中标人即已经发生法律约束力。这一点也明显不同于《合同法》二十八、二十九条的规定。且招标人一经签发中标通知书，中标人就不得放弃中标，并应依据《招投标法》第四十六条的规定按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 （三）最高人民法院关于中标通知书性质部分观点 冯小光编著的《回顾与展望——写在最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》一书中关于涉及黑白合同案件的裁判尺度中表述：“准确把握“黑白合同”的标准是什么呢？一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第45条规定：“……中标通知书对招标人和投标人具有法律效力……”这意味着招标文件记载的主要内容在中标通知书发出后即发生法律效力，对招投标人和其他投标人均产生法律约束力，应当认定施工合同成立并生效。也有观点认为，中标并不是承诺，因为中标时当事人并没有签订合同，只是对未来签订的合同主要内容达成了一致，合同未成立，更谈不上生效。理由为：《招标投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”笔者认为，不论上述哪种观点正确，中标通知书都是具有法律效力的文件，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则，招标人与中标人订立的合同就属于“黑合同”。“合同实质性内容”应当就是中标通知书记载的内容，因为当事人签订的施工合同必须包括中标通知书记载的实质性内容；从逻辑关系上讲，施工合同与中标通知书为种属关系，施工合同可以涵盖中标通知书，但不得违反。施工合同的主要条款应当包括：工程价款、工期、质量标准、违约责任等施工合同必备条款。”（最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第91～93页） 中标通知书发出后，对招标人以及中标人均有约束力，但并不意味着双方合同已经成立，一方当事人可以根据一定的原因废止、解除已经发出的中标通知书，招标人对中标通知书行使的权力是废止、解除的权利，而不是合同成立后的单纯解除权。肖扬总主编、最高人民法院行政庭编在《中华人民共和国最高人民法院判案大系》一书中，最高人民法院审理的大连市华运产业房地产开发公司诉大连市房地产开发管理领导小组办公室废止中标通知案[最高人民法院（1997）行终字第2号]行政判决书认为：“华运公司取得《中标通知书》，并与开发办签订《开发建设履约保证书》后，应当按照有关法律、法规的规定和《中标通知书》的要求及《关于大连市建设用地审批程序的有关规定》到有关部门办理手续，与规划土地局签订《国有土地出让合同》，领取《国有土地使用证》，正式取得土地使用权。开发办和规划土地局在《中标通知书》及《建设用地规划许可证》上标明的用地面积与实际用地面积不符，对华运公司未办理有关用地手续负有一定责任；在华运公司施工期间，规划土地局多次为其勘验并核发《临时施工执照》，开发办对华运公司的行为亦有失监督职责。华运公司虽取得《中标通知书》《建设用地规划许可证》《临时施工执照》等，但尚未办理国有土地用地手续和《建设工程规划许可证》等开工必备手续即施工建设，其行为违反了土地管理和城市规划的有关规定，也违反了华运公司与开发办所签订的《开发建设履约保证书》中的有关约定。据此，开发办有权废止、解除《中标通知书》和《开发建设履约保证书》。原审判决维持大连市开发办作出的大房开办发〔1995〕44号《关于废止大房开中字〔1994〕57号〈中标通知书〉的通知》合法正确，应予维持。”（（行政卷-1994～2002年卷），人民法院出版社2003年版，第28～31页） 从以上最高院的观点及判例中可以明显看出，发出中标通知书后并不意味着《合同法》一般意义上的承诺已经生效，而是有一定限制条件的限制的承诺。最高人民法院的上述观点与全国人大法工委对招投标法的释义观点相同。笔者对此持相同观点。 （四）中标通知书的行政管理性质 在我国，属于《招投标法》第三条规定的项目以及国务院发布的《必须招标的工程项目规定》中列举的项目，必须进行招投标才能进行下一步的合同签署。《招投标法实施条例》第四条规定：“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”以及《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条对违反招投标法的行政处罚规定。招投标活动从其一开始，就具有强烈的受国家行政管理的性质。因此在考虑中标通知书以及中标通知书发出后的性质时，除考虑其在《合同法》一般意义上的承诺性质外，还需要考虑招投标行为的行政管理性质。这也是造成中标通知书具有“受法律限制的承诺”的性质，以及中标通知书发出后合同尚未成立的属性的原因之一。 二中标通知书发出后未签订书面合同的几种情形以及原因分析 一般来讲，中标通知书发出后没有签署书面合同的有这么几种情况：招标人改变中标结果；中标人放弃中标；双方协议共同确认中标无效。 （一）招标人改变中标结果 如前所述，进行招投标的合同一般都是金额较大、影响较大的项目，虽然《招投标法》对违规行为规定了较为严厉的处罚，但仍有部分招标人为了一己私利公然违法。实际上这种现象还是非常普遍的，比如建筑工程施工领域大量黑白合同无效合同的现象，就是招标人违反《招投标法》造成的。一般来讲主要是评标的结果与招标人最初设定的中标人不一致，招标人会想一切办法改变中标结果，造成违反《招投标法》第四十五条的后果。另外招标人在中标通知书发出后改变中标通知书中具体内容，无论改变的内容是什么，招标人均违反了《招投标法》的规定。 （二）中标人放弃中标 中标人放弃中标最直接的原因就是低价中标，如果继续签署履行中标合同将可能造成更大经济损失，因此会在中标后放弃中标。虽然《招投标法》第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，但一般来讲是竞争越激烈参与竞标人就越容易降低竞标价格容易形成恶性循环。另外就是该法第三十三条规定的以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标后被发现不得不放弃中标，这种情形自当受到法律规制，这里不再赘述。 （三）双方协议共同确认本次中标无效 第三种情形是双方协商共同认定中标无效。这其中又包含两种情形。一是出现不可抗力或出现情势变更因素双方友好协商确认无效；二是因招标文件投标文件存在重要事项缺漏，中标通知书发出后双方无法就必须确定的事项达成一致意见，无法签署合同。2017年下半年大量PPP项目合同，因国家政策收紧，融资困难，不规范项目被清理出库，有大量的PPP项目合同完成招投标后自动暂停就是协商处理。经双方友好协商确认中标无效不是本文论述的重点。本文重点思考的的是未能达成一致意见的双方中标通知书发出后的僵局。 招标文件的编制漏洞，是造成中标通知书发出后未能签署合同的重要原因。一般中标通知书发出后在较长一段时间内双方没有签署书面合同，是因为合同的具体条款没有能协商一致。更深层次的原因是招标人在编制招标文件时，没有能够按照《招投标法》第十九条的规定拟定合同的主要条款。例如笔者曾经处理的一个案件，招标人所编制的招标文件，关于合同条款部分根本没有任何内容，中标通知书发出后，双方就工程款支付方式、保证金数额以及返还时间经多次协商始终无法达成一致意见。中标通知书发出三个月都没有签署《建设工程施工合同》，双方渐渐由友好关系转为相互敌视关系，谈判处于僵局状态。发包人急于签订合同工程开工，但中标人不谈妥条件拒不签署合同，更拒不进场。为此双方寻找市招标办等行政管理部门但仍不能解决问题。此案中招标文件的编制漏洞就是造成僵局的直接原因。 三中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担 《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任。”这些法律责任一般有两种，一是民事责任；二是行政责任。 （一）关于民事责任部分 前述分析，我们得出“中标通知书发出后”属于受法律限制的承诺，相关合同并未成立，因此未签订书面合同的民事责任应为缔约过失责任。所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。中标通知书发出后，除不可抗力外，招标人改变中标结果的如宣布该标为废标，改由其他投标人中标的，或者随意宣布取消项目招标的，应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，给中标人造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未收取投标保证金的，对中标人的损失承担赔偿责任。如果是中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的，则招标人对其已经提交的投标保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，对招标人的损失承担赔偿责任。上述这些责任，符合《合同法》第四十二条第三款规定的内容：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。 通说认为，缔约过失责任为信赖利益损失赔偿责任，所谓信赖利益是指因一方基于另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益；信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不成立或不生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。最早提出这一概念的是美国学者富勒（Lon L.Fuller 1902-1978）其在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中认为“信赖利益是指基于对被告之允诺信赖，原告改变了自己的处境。例如基于土地买卖合同，买方在调查卖方的土地所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。判决被告赔偿原告的这种利益损失，目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境”（《民法学》江平主编中国政法大学出版社第666页）。信赖利益，又可以区分为直接利益与间接利益，在我国，直接利益损失与间接利益损失一般按照损害与违约行为之间存在的直接和间接因果关系来区分，如果损害是由违约行为所直接引起的，并没有介入其他因素，则这种损害为直接损害；如果损害并不是因为违约行为直接引起的而是介入了其他因素，则为间接损失（《民法学》江平主编中国政法大学出版社第667页）。因为缔约过失责任属于合同尚未成立时产生的责任，因此一般来讲缔约过失责任中不应包含《合同法》第一百一十三条规定的“可得利益”损失，但最高院有不同的判决，我们在其它文章中再行分析。 （1）招标人改变中标结果应承担的民事责任 招标人改变中标结果主要是废除中标人资格，变更新的投标人为中标人。此种情况，除双倍返还定金责任外，主要就是赔偿中标人在招投标过程中支出的相关费用。这些费用一般认作直接损失费用，包括：①订立合同所支出的费用，如交通费、通讯费、餐饮住宿费、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用等；②准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，又或者因为信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；③因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；④上述费用的利息。深入分析可以看出，招标人出现改变中标结果导致合同不能签订的法律责任承担一般只有定金违约金以及数额有限的投标文件编制费用。关于投标文件编制费用，其中部分内容也不一定能够全部得到支持，比如印刷投标文件的机械费用、人员工费、差旅费用等，一般会因为固定证据难、确定原因与结果的唯一性难等原因法院不会全额支持。根据美国学者富勒的观点，信赖利益还应该包含“错过了订立其他合同的机会”，关于机会成本我们一般将其称为间接费用损失，根据我国相关司法惯例，很难计算出具体损失的数额，因此如果涉诉将很难获得法院的支持。只有在中标人有明确的证据表明其因为本次中标明确拒绝掉与第三人的与本中标项目相同或相类似的合作机会，同时还需要举证证明这种机会丧失受到的具体损失的数额。这对于中标人来讲是非常困难的，一方面进行招投标的项目是市场充分竞争的行业，投标人在投标之时就已经有非常大的不中标的可能性，即使中标后一般也不会影响中标人再与第三人签署相同性质的项目合同进而与之合作。另一方面，拒绝与第三人合作所造成的损失是比较难以确定的，除非有法律明确规定。 最高院关于[旭化成建材株式会社与上海凯尉纽澳公司缔约过失责任案]再审裁定书中认为：“缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，主要保护缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失。凯尉纽澳公司主张的期待利益损失部分是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴。原审法院没有支持凯尉纽澳公司主张的预期利益损失及委托第三方进行系统研发而尚未支付的费用具有法律依据。凯尉纽澳公司虽然主张其用工成本以及因《备忘录》产生的业务支出属于信赖利益的范畴，但其并未提供证据证明相关支出与《备忘录》的履行行为具有密切关联，且上述成本与支出系其基于对签订后续合同产生合理信赖而产生的实际损失，原审法院基于凯尉纽澳公司举证不足而对其相关诉求未予支持亦无不当。”因此，相对于中标人来讲，机会成本的损失终会因举证难而难获支持。同理，一般情况下招标人此处不会承担该部分责任。 最高院对于缔约过失责任的间接损失也有支持的判例。最高人民法院在[中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书]（最高人民法院（2016）最高法民终803号）中就支持了中信红河矿业有限公司关于合同履行可得利益和间接损失均的部分请求。判令鞍山财政局对中信红河公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿。①当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的，如合同尚有报批可能，且相对人选择自行办理批准手续的情况下，可以由相对人自行办理报批手续，并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。②关于鞍山财政局应否对中信红河公司其他损失承担赔偿责任的问题。首先，鞍山财政局恶意阻止合同生效的过错明显。鞍山财政局作为政府部门，在国有产权交易过程中,既应践行诚实信用价值观念，有约必守;更要遵循政务诚信准则,取信于民,引领全社会建设诚信守信市场秩序。但在本案中，其在能够将涉案合同报送有权机关批准的情况下，拒不按照银监部门的要求提交相应材料,导致银监部门对相关行政许可事项不予以受理,致使合同不能生效。不仅如此，还将涉案股权在很短时间内另行高价出售。鞍山财政局恶意阻止涉案合同生效，其行为明显违反诚实信用原则，过错明显。其次，中信红河公司存在客观合理的交易机会损失。中信红河公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会，是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失，则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也就具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。最后，鞍山财政局对中信红河公司交易机会损失承担赔偿责任是维护公平正义和市场交易秩序的需要。一方面，鞍山财政局对中信红河公司交易机会损失承担赔偿责任符合公平原则。鞍山财政局所获得的股权出售价差利益，是以中信红河公司丧失购买涉案股权的机会为代价。在鞍山财政局因其过错行为获得利益的情况下，如果不对中信红河公司的交易机会损失予以赔偿，将导致双方利益严重失衡，不符合公平原则。另一方面，鞍山财政局在赔偿中信红河公司直接损失的基础上，对中信红河公司间接损失承担适当赔偿责任，以使其为不诚信行为付出相应代价，有利于敦促各类民事主体善良行事，恪守诚实信用，也有利于维护诚实守信的市场交易秩序。 上述判例说明，间接损失往往与机会成本损失是相关联的，首先明确间接损失是应予赔偿的，本案中赔偿计算的标准就是以合同履行后可得利益的价差为参照标准，进行了适当的赔偿，提请读者注意这里是“适当赔偿”，而不是“全额赔偿”。本案例也为今后类似案件计算“机会损失”赔偿数额提供了一个学习样板。 （2）中标人放弃中标应承担的民事责任 此种情况下相对于中标人承担的责任，其实招标人所受到的损失可能更大，计算也更为复杂。中标人放弃中标，招标人所受到的直接损失同样包含材料损失、人工损失、差旅损失等几个方面，与前述分析相同，在此不再赘述。这里重点分析招标人的机会成本损失。 这里我们以建设工程施工合同为例进行分析，如果是招标人变更中标结果，大不了中标人不干这里的工程，但基本不影响中标人承包其他项目的工程，并且在招标之前投标人也基本上不是百分之百准备为该工程投入，也准备了不中标的可能性。投标人不能中标或中标后没有签署合同，随时都可以转身再承揽其它工程，实际直接损失并不是很大。招标人就完全不同了，招标人发出中标通知书后，在这之前就已经实际上实质性的拒绝了其他投标人发出的要约，只满心期待着与中标人签署合同按时开工建设。如果此时中标人放弃中标，招标人再选择其他人的机会就小很多了。虽然《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”但结果往往是重新招投标，此时招标人的机会成本损失会更大，包括为招标工作进行的一系列准备工作，未按时开工所做的资金准备的财务费用等。工程不能按时开工所涉及的一系列影响及后续工作的潜在损失是非常巨大的，并且这种后续影响损失非常难以举证证明。 （3）混合过错造成的不能签署合同的民事责任 一般来讲，混合过错责任承担，应该按照“公平原则和诚实信用原则确定责任”。在能够根据已查清事实情况下区分双方的过错程度，综合考虑各方遭受的损失程度，按一定比例分担损失。此处的分担原则可依据《合同法》一百二十条的规定各自承担相应的责任。混合过错，与签署合同后的情形基本相同，这里不再赘述。 （二）关于行政责任部分 前面我们已经分析过，招投标活动有着非常鲜明的行政特色，有专门的管理机构，对必须进行招投标的项目进行专门的规定，如果违反相关规定还需要承担一定的行政处罚责任。 这里无论是招标人改变中标结果还是中标人放弃中标导致没有签订合同的，按《招投标法》第五十九条、第六十条以及《招投标法实施条例》七十五条规定处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，实施处罚的部门为监督管理部门。同时《招投标法实施条例》第七十九条规定，国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。《招投标法》第六十条第二款规定，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。更突显我国对招投标行为的行政管理色彩，如有违反不仅需要承担相应民事责任，同样应当承担相应的行政处罚。 中标通知书发出后，不签订相关书面合同的行政处罚主要方法有两种：一是处中标标的总额千分之五以上千分之十以下的经济处罚；二是对相关单位给予信用登记处罚。在网络信息十分发达的现阶段，给予相关单位信用登记处罚，笔者认为对其震慑力更大，信用登记处罚也只能是行政管理部门行使其行政管理职责时，利用其行政部门的公开公正属性予以惩戒。 综上，中标通知书发出后未能签署书面合同，责任方应承担的责任主要有两方面。一是民事责任，相关民事责任的性质为缔约过失责任，一般按照过错原则进行分担；二是行政处罚责任，直接由政府专门设立的监督管理部门对直接责任方予以处罚，由过错方承担相应的行政处罚责任，行政处罚责任由经济处罚与信用登记处罚两方面构成。 四中标通知书发出后未签订书面合同不同情况的处理建议 中标通知书发出后未能签署书面合同，无论是由于哪一方有过错并承担了相关责任，但如何及时处理出现的僵局，相关法律法规并没有明确规定。《招投标法》第四十六条规定双方必须在三十日签署不得背离招投标文件实质内容的合同，但纠纷出现后，双方不仅没有在规定的三十日内签署合同，在之后的较长时间内也没有签署相关合同，此时是否必须通过诉讼的方法解除双方的中标关系。在没有明确解除之前或者各方没有明确废除中标之前招标方是否有权另行组织招投标，法律法规对此没有进行规范。 一般来讲，中标通知书发出后，相关合同不能签署的尤其对大型工程建设项目，招标方会遭受巨大损失而且会影响社会经济效率。此时协商解除中标关系或协商废除中标，会遇到较大困难，而通过诉讼解决处理时间往往较长。因此，建议遇到上述僵局困境时，应该赋予招标方重新组织招标的权利，本次中标通知书发出后未能签署合同的双方可以继续协商或通过诉讼方式解决，但不应影响招标人使工程继续进行建设的实际需求，进而继续组织招标活动，同时也应赋予中标人在后续的招标活动中继续进行投标的权利。若对此予以明确，将大大提高社会经济效率，也将大大减少各方的经济损失，甚至可能在后续的招投标活动中解决前一次的未能签署书面合同的矛盾问题。 具体建议内容：在招投标法第四十六条第一款之后，增加一款规定：“中标人未能在收到中标通知书三十日内签署书面合同，招标人可以向有关行政监督部门申请重新组织本项目的第二次招标。第一次招投标未能签署书面合同的法律责任，双方可以通过协商或诉讼程序予以解决，但不影响第二次招投标活动的进行。” 现行的法律法规，虽然对违反法律规定，在中标通知书发出后没有签署书面合同对各方的处罚进行了较为明确的规定，但是，处罚后原发出的中标通知书是否还有效？效力如何？如一直未能签署书面合同如何处理？均未作明确规定。因此有必要再延伸一下---僵局如何处理。前面已经论述，中标通知书发出后合同还未成立，而是需要另行签署书面合同后，相关合同才得以成立。因此无需解除合同，只需宣告已经发出的中标通知书作废即可。有权作出中标通知书作废的主体，应该是招投标参与各方：招标人有证据证明中标人收到中标通知书后超过三十日故意拖延不签署书面合同，招标人有权宣告已经发出的中标通知书作废，并组织第二次招投标；中标人收到中标通知书三十日后招标人故意拖延不签署书面合同的，中标人有权宣告已发出的中标通知书作废，同时要求招标人继续组织招投标，中标人在第二轮招投标中有优先中标权；监督管理部门发现中标通知书发出后，双方未能在三十日内签署书面合同，有权宣告已发出的中标通知书作废，并对相关责任方进行处罚。 虽然《招投标法》第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”但中标通知书发出后没有签署书面合同并不必然导致中标无效，还需要有明确的规定以利于招标人能够及时摆脱僵局，使招投标活动尽快重新启动，提高社会经济效率。
|
|
|
