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技艺和程序：刑法修正的检视《刑法修正案(十二)》新增民企工作人员犯罪条款的展开 本文载《法学评论》2024年第1期 作者：罗翔，中国政法大学教授。 
内容摘要：《刑法修正案(十二)》将“国有公司、企业”等相关人员的规定适用于民营企业工作人员，需要根据平等原则进行必要的限缩解释。对于民营企业的平等保护应当侧重权利平等，而非单纯的义务平等，国家工作人员和民营企业工作人员所实施的相关行为在法益侵害性和人身危险性上存在差异，不应给予同等的刑法评价。《刑法修正案(十二)》新增关涉民营企业工作人员的犯罪条款是一种背信犯罪，但在刑法中不宜规定普通的背信罪，避免其成为口袋罪。如果一定要增加民营企业的背信犯罪，也应该放置于侵犯财产罪中，将其严格限定为侵犯财产权的犯罪。对于此类背信犯罪，如果得到股东事前承诺或事后追认，就可否定行为的犯罪性。新增的背信条款应当和公司法等前置法保持协调，避免刑法过度侵扰民商事领域。刑法修正是否还应该沿用以往的修订模式，应当慎重评估。 关键词：刑法修正案；背信犯罪；平等原则 2023年12月29日，《刑法修正案（十二）》正式通过。修正案加大了对行贿犯罪的惩治力度，同时增加惩治民营企业内部人员贪腐犯罪的条款。时至今日，刑法历经多次修改，如此高频率的修改，对其修正的技艺和程序，实有细致讨论之必要。《刑法修正案（十二）》共有8条。主要包括两个部分：第一是增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪，第二是加大对行贿犯罪惩治力度。其中有关民营企业内部人员的相关条款与刑法基本原则的关系，需要慎重对待。《刑法》第165条、第166条和第169条规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，上述犯罪主体均为国家工作人员。为了进一步加大对民营企业的财产保护力度，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切，1修正案在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。修正案增设民营企业内部人员犯罪的相关条款是为了落实2023年7月《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》的精神，依法保护民营企业产权和企业家权益，对国企民企实现法律和制度上的平等对待。近年来民营企业内部人员腐败问题多发，其中背信方面反映较为集中，主要是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。近十年来全国人大代表、政协委员都有提出相关议案，希望能够在此方面加强对民营企业内部职务犯罪的治理应对。2然而，这种修改是否能够实现对民营企业的平等保护，是一个需要仔细思考的问题。《刑法》第4条规定了刑法面前人人平等原则。平等既是一个司法原则，更是一个立法原则，如果立法不平等，起点的不平等必然导致结果的严重不平等。比如如果在立法上规定刑不上大夫规则，那么无论在司法上如何平等，其结果必然不平等。平等原则与罪刑法定、罪刑均衡都有密切的关系。罪刑法定的精神在于用明确的规则限制国家的刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由。因此罪刑法定的核心价值是自由。3罪刑均衡强调重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不刑，它是公正的直接体现。4刑法中的三大原则正好对应于社会主义核心价值观在社会层面上的价值取向——自由、平等、公正，三者的有机结合才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。这也是为什么立法者在刑法基本原则的排序上将罪刑法定作为首要原则，其次则是平等原则，再次是罪刑均衡原则。在刑法领域，对于民营企业的平等保护，首先要求规则的明确性，用明确的法律规则来防止司法擅断，模糊不清的法律很容易导致普遍性违法下的选择性执法。保障民营企业的经营自由，防止权力的过度干预是平等保护的前提。其次，平等原则既包括相同情况平等对待，也包括不同情况区别对待。“法治首先是规则之治，即保证形式合法性，更重要的是良法之治，即保证实质正义性。”5因此，形式上的平等必须兼顾实质上的平等，如果对于不同情况同等对待，反而有违平等原则。对于不同情况区别对待，在我国刑法中随处可见，比如犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。再次，罪刑均衡并不否定刑罚个别化，刑法第5条关于罪刑均衡原则的表述是“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。因此，刑罚既要考虑客观上的法益侵害性，也要考虑主观上的人身危险性，在报应的基础上兼顾功利主义。6比如，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从宽处罚。精神病人的刑事责任也与正常人有所区别。因此，罪刑均衡必然强调合理的区别对待，这也是平等原则的应有之意。因此，《刑法修正案（十二）》有关“国有公司、企业”等相关人员的规定不能没有区别地适用于民营企业的内部人员，否则就会违背平等原则所倡导的不同情况区别对待。我国宪法明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”因此，“必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义……充分保证人民依法享有广泛权利和自由。”7优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。当前，在相当比例的国有经济领域，民营企业无法涉足，如果民营企业未经许可进入某些特许经营领域，甚至会构成非法经营等犯罪行为。因此，如果没有在经营自由上实现国企、民企的平等对待，那就不宜在义务规则进行所谓的平等对待。米尔顿·弗里德曼有一句非常著名的话，“一个社会如果把平等（结果平等）置于自由之上，那么最终的结果是既没有平等也没有自由……若是把自由置于平等之上，那么最终不仅会增进自由，也会增进平等，后者可谓无心插柳之作”。8这句话值得人们深思，如何在平等和自由两个价值中寻找到合乎中道的平衡，需要足够的立法智慧。亚里士多德将正义区分为分配正义和矫正正义，前者是根据个人所在社会地位和对社会的贡献程度来分配财富、官职、荣誉等，相同之人给予相同东西，不同之人给予不同之物。后者是当分配正义遭到破坏，按照均等原则予以重建或恢复。矫正正义是对损害进行的一种补救与惩罚，它的前提是分配正义。亚里士多德在对奴隶制度的捍卫上并未超越他所属的时代，在分配正义中贵族与平民并不平等，奴隶更是主人“会说话的工具” ，9因此以现代的标准来看，分配正义的不平等必然导致矫正正义的不平等。刑罚是一种矫正正义，它的前提合理性取决于分配正义的合理。如果对国企、民企在分配正义上无法实现平等对待，那么就更不宜在矫正正义上先行强调平等。非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是一种国家工作人员利用职务之便所实施的职务犯罪，具有一定的渎职性。因此，它不仅侵犯了公司、企业的管理秩序，还侵犯了公职行为的廉洁性，破坏了民众对公职行为的信赖，造成了国有财产的损失。根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第15条的规定，上述三个犯罪属于监察委管辖的职务犯罪案件中的徇私舞弊犯罪。然而民营企业工作人员实施类似行为除了侵犯公司、企业的管理秩序，却不可能侵犯公职行为的廉洁性等相关法益，因此对于国家工作人员和民营企业工作人员实施相关行为采取同等的惩罚规则显然不合理。有学者认为，在经济领域中，刑法针对国有经济的特殊保护应当平等适用于非公经济，因此，除了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪以外，《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪，第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的处罚规则都应该扩张到民营企业，以体现对国有经济和非公经济的平等保护。10这种观点的错误在于忽视了法益的复杂与叠加。“民营企业的从业者所拥有的权利远小于国有企业，所侵害的财产法益及附随的法益损害后果也相对较小。”11与非公企业工作人员不同，国家工作人员实施相关犯罪除了侵犯财产法益外，还侵犯了公职行为所特有的法益。其法益侵害性明显强于非公企业工作人员所实施的相关犯罪。立法者绝不能忽视这种差异性，否则就是借保护之名行限制之实。对于平等的追求反而会恶化不平等的现实。必须说明的是，如果刻意忽视这种差异性，那么根据“滑坡理论”，下一步自然是将《刑法》第167条、第168条的相关规定扩展至民营企业，甚至所有国家工作人员所实施的职务犯罪都可能以平等保护之名扩张至民营企业工作人员。其次，从反面逻辑来看，如果专属于国有经济中国家工作人员的犯罪可以推展到非国家工作人员，那么民营企业中非国家工作人员所高发的犯罪是否也可以平等适用于国家工作人员呢？根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的2023年《中国企业家刑事风险分析报告》显示，2022年企业家涉及的1715个刑事案件中，共涉及42个罪名，其中涉及国有企业148个；民营企业则多达1794个，比国有企业高出十倍不止，数字也许反映了民营企业工作人员的涉案刑事风险远远高于国有企业工作人员，这并不平等。另外，高频犯罪排名前十的罪名不少专属于民营企业，比如拒不支付劳动报酬罪，12这个罪名对于国有企事业单位，鲜有适用的可能。然而，按照平等原则，如果国有企事业单位拖欠职工工资，有能力支付而拒不支付，不也应该构成此罪吗？更为严重的是，不少民营企业之所以无法支付劳动者工资往往是作为上家的国有企业拖欠民营企业、中小企业的账款，13如果追究民营企业的相关责任，是不是更应该追究其上家的责任呢？《刑法修正案（十一）》分别将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑设置为三档，前两罪最高刑提高到无期徒刑，挪用资金罪最高刑提高到了十五年，以期与国家工作人员所实施的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪法定刑保持平衡。然而，这样一种在矫正正义方面所实现的惩罚平等，如果没有相应分配正义上的权利平等，是否能够真正实现对民营企业的平等保护，其效果是有待观察的。即便如此，立法者依然没有将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪在刑罚上实现无差别的平等对待，这显然也是考虑到公职行为具有更为严重的法益侵害性，与类似的非公职行为应当实施必要的差别对待。有鉴于此，《刑法修正案（十二）》在民营企业内部人员犯罪的相关条款中都增加了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的限定条件，以表明和“国有公司、企业”等相关人员实施类似犯罪行为的区别。第三，行为人的主观恶性与人身危险性的不同需要区别对待。刑事责任轻重不仅要考虑行为的社会危害性，还要考虑行为人的人身危险性，立法者在设计罪刑阶梯时必须考虑不同主体的人身危险性。无论是国家工作人员利用职务之便非法经营同类营业、为亲友非法牟利，还是徇私舞弊低价折股、出售国有资产，在主观上都有徇私动机，因此，国家监察委员会将这类犯罪列为徇私舞弊犯罪。徇私情私利，损公肥私，损害国有财产，其人身危险性自然要大于非国家工作人员实施的同类行为。这也是为什么《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，但同时该条第2款规定，如果有徇私舞弊动机，刑法要加重评价。公职人员徇私舞弊的刑罚应该重于普通人的毁财行为，这既是民众普通的直觉，其实也应是犯罪人个人内心的法。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重”。14总之，《刑法修正案（十二）》新增涉民企条款将国家工作人员的相关规定不能无差别适用于非国家工作人员，否则就与刑法的基本原则尤其是平等原则存在冲突。有学者认为《刑法修正案（十二）》对民营企业工作人员所增设的条款是一种特殊的背信罪，原来的背信行为主体只限于国有公司、企业的相关人员，将其扩张至民营企业内部人员，但仍然无法弥补刑法的漏洞，实现刑法对背信行为的全面打击，所以主张增设背信罪。15背信罪是处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害他人财产利益的行为。16刑法中的挪用型犯罪就属于典型的背信犯罪。17德国刑法学家许乃曼认为前工业时代、大众工业时代和后现代社会对应的标志性犯罪分别是抢劫、盗窃和背信，他认为背信是后现代社会不可避免的犯罪模式。18论者的主张有一定的合理之处，也洞悉了修正案新增民营企业工作人员犯罪的本质。大陆法系不少国家都存在背信罪的规定，比如《德国刑法典》第266条规定：“行为人滥用其依据法律规定、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受损害的，处五年以下自由刑或罚金刑。” 19然而，普通法系却很少规定背信罪，20英国、加拿大将背信行为作为盗窃罪的行为方式。但《美国模范刑法典》第224条第13款有背信罪的类似规定，也即滥用信托财产、政府或金融机构财产罪（Misapplication of Entrusted Property and Property of Government or Financial Institution）——如果行为人以他明知是非法的方式处置委托给他的财产、政府或金融机构的财产，导致财产所有者或财产受托人的重大损失或损害风险，则构成犯罪。如果涉及的金额超过 50 美元，则该罪行是轻罪；否则就是微罪。“受托人”包括受托人、监护人、遗嘱执行人、管理人、接管人以及代表受托人公司或其他受托人组织承担受托职责的任何人士。21这个罪是轻罪，甚或微罪，轻罪的刑罚不超过1年监禁，微罪的最高刑期为30天。我国刑法规定了大量特殊的背信罪，除了《刑法》第165条、第166条和第169条规定的犯罪和挪用型犯罪外，还有不少特殊的背信罪。最近几次的刑法修正案也大量规定了背信类犯罪，如《刑法修正案 （六）》增设了三个背信犯罪：《刑法》第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪，第185条之一第1、2款规定的背信运用受托财产罪和违法运用资金罪。然而，争论的焦点在于是否应该像德国刑法一样设立普通的背信罪？笔者的答案是否定的。首先，设立此罪的立法条件还不成熟，规定背信罪的前提必须是法治程度、诚信文明与市场经济高度发达，如果忽视这种立法土壤，贸然推进立法，幻想用刑法来移风易俗，这很可能适得其反。英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬说，在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。22刑法是社会的产物，刑事立法必须考虑社会相当性问题，区分道德与法律，不宜采取无节制的道德完美主义立法观。道德完美主义认为，刑法的目标应是完善公民的性格及提升公民的品位。因此，完美主义者声称，使公民成为更好的人可以作为刑事禁止的一个正当理由。23这种立场的一个典型的例子是立法规定见危不救罪。见到他人陷入危险，一个有道德的人应当救助他人，如果不予救助，就应该受到惩罚。通过这种立法，道德完美主义者认为可以提升民众的道德水平。大陆法系大多规定了见危不救罪，比如德国、法国、意大利都有类似规定，但是普通法系很少有类似立法。24主要原因在于普通法系一般认为道德完美主义立法可能过度干涉个人自由，用法律来强迫人行善，还不如用法律来鼓励人们行善，避免人们担心行善的后顾之忧。因此，普通法系通常都规定了好撒玛利亚人法，通过立法来保护善意救助者，鼓励民众行善。当急救人善意救助伤者导致对方重伤或死亡，可以适用此法免除其法律责任。我国的诚信文明还处于建设过程，市场经济所倡导的契约文明还有待发展，在这种背景下，立法者只有在金融、证券、公务等特定领域规定背信犯罪才有现实合理性，没有必要规定一个普通的背信罪。相反法律应该创造各种条件鼓励民众诚信，不要让诚信者成为社会中的异类。其次，普通的背信罪立法、司法成本太大，现行刑法中存在大量特殊的背信罪，如果设立普通的背信罪，将导致法条关系变得非常混乱。无论是按照法条竞合理论，还是想象竞合理论来处理背信类犯罪的竞合问题，都会导致司法的严重混乱。更为严重的是，一旦设立背信罪，此罪必将成为超级口袋罪，很可能导致司法权力的滥用，过度的刑事打击必将影响民营企业的健康发展。在德国，背信罪从立法以来，也一直存在是否违反宪法明确性的争议。25在刑法领域，打击不足远比打击过度要好的多。我们无法创造一个没有危险的市场交易环境，人类无法在无菌的真空生活，市场经济也无法在无危的环境下运行，没有危险就没有机遇，危、机从来都是一体两面，只要危险在社会可以容忍的程度之内，立法者就没有必要贸然规制危险。人为创造一个超级口袋罪，结果很有可能适得其反。《刑法修正案（十二）》新增民营企业的特殊背信类犯罪，将其放置在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中妨害对公司、企业的管理秩序犯罪中，究其原因，可能是为了立法的简洁，但这种设置并未体现背信类犯罪的本质。现有的背信类犯罪除了《刑法》第272条挪用资金罪、第273条挪用特定款物罪属于侵犯财产罪中的犯罪，其余的背信类犯罪大多归属于破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪、渎职罪等章节。然而，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪在内的大多数背信犯罪，都需要侵犯财产法益。比如司法解释曾经规定，成立非法经营同类营业罪，需要获取非法利益，数额在10万元以上；构成为亲友非法牟利罪需要造成国家直接经济损失数额在10万元以上；或者使亲友非法获利数额在20万元以上；或者造成单位破产、停业、吊销执照等重大损失。26大量背信犯罪并未规定在侵犯财产罪中，可能会让人觉得背信犯罪所侵犯的主要法益并非财产权。这至少会导致两个衍生的问题：一是得到被害人承诺理论在司法实践中的适用问题，二是违法所得的追缴与退赔问题。如果认为非法经营同类营业罪等犯罪主要是一种秩序犯，侵犯的主要法益是公司、企业的管理秩序，那么就很难适用被害人承诺的理论。比如张三是国有公司领导，得到董事会的默许，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品。因为这种行为导致国家利益受损，不能适用得到被害人承诺的理论，张三和董事会的成员可能成立为亲友非法牟利罪的共同犯罪，董事会的成员还可能构成《刑法》第168条的国有公司人员滥用职权罪。另外，对于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，如果犯罪人有违法所得，应当予以追缴，但被害人是国家还是国有单位，违法所得是予以追缴，还是退还给原国有单位，这存在重大争议，司法实践也非常混乱。比如丁某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案，法院对被告人适用的是追缴违法所得，追缴查封在案的财产依法上缴国库，不足部分继续追缴。27但在张某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案中，法院却认为被告人公司销售业务提成方面经济损失和支付经销商返利方面损失，共计人民币百余万，责令被告人退赔原单位。28因此，如果将非法经营同类营业罪等条款的相关规定直接适用于民营企业工作人员，这也可能会导致在违法所得的追缴和退赔问题上出现分歧，存在趋利性执法的可能。在德国刑法中，也存在对背信罪的侵犯法益之争，但主流观点认为，背信罪是一种财产犯罪，它所侵犯的主要法益是财产法益，诚实义务与信赖关系在刑法上不具有独立保护的价值，如果没有侵犯财产法益，无论怎么违反诚实义务和信赖关系都不构成背信犯罪。29因此，对于新增民营企业的特殊背信类犯罪，应当视为一种财产犯罪，这也是为什么立法者在新增犯罪中附加了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的限定条件。刑法是对自由剥夺最严重的法律，没有必要过度追求立法的简洁。实现惩罚犯罪与保障人权的有机结合是立法者考量的首要问题，至于立法的简洁、逻辑的优美、排序的美感都是其次。事实上，现有的刑法条文在形式上本身就属于断裂而非连续性的法律，《刑法》第199条已不复存在，《刑法修正案（九）》删除了该条关于金融诈骗罪的死刑规定，现有的条文从第198条直接跳至第200条，这种对形式美感的忽视从侧面上也反映了立法者的严谨与慎重。没有必要以辞害意，为了刑法形式之美而忽略刑法实质的自由保障之本。新增的民营企业特殊背信类犯罪也应该在惩罚犯罪和保障民营企业的经营自由中保持平衡。公司、企业的利益主要体现为股东的财产权，为了避免此罪成为企业成员之间打击报复的罪名，应该将其严格限定为侵犯股东财产权的犯罪。2023年《中国企业家刑事风险分析报告》显示，2022 年民营企业工作人员三大高频罪名就有职务侵占罪和挪用资金罪。30个别司法机关对这些犯罪采取了机械的理解，认为只要民营企业家利用职务之便，侵占公司财物，或者挪用资金，就构成职务侵占罪或挪用资金罪，完全忽视了本罪侵犯财产权的本质。比如张三本是一人公司的股东，但在工商登记中只占10%的股份，而让挂名股东占了90%的股份，张三未妥善遵守会计制度，将公司的财物用于个人花费，张三后来被控职务侵占罪。31再如，李四是个人独资公司老板，占公司股权100%，挪了100万给小三买车，小三的前男友举报李四挪用资金。从表面上看，张三和李四都违反了《公司法》的规定，妨害了公司的管理秩序。但是职务侵占罪、挪用资金罪都是侵犯财产罪中的罪名，这就清楚地表明立法者认为它们主要是一种侵犯财产权的犯罪。公司的财产终究体现为股东的财产权，既然张三是公司实际上的唯一股东，他的侵占行为不可能侵犯股东的财产，自然不构成犯罪。同理，李四占公司股权100%，他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权，自然也应以无罪论处。更为著名的案件是张文中挪用资金等案，该案入选“最高人民法院发布十起人民法院助力全国统一大市场建设典型案例”。2018年5月31日，最高人民法院对原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审一案公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪。同时，改判同案原审被告人张伟春、同案原审被告单位物美集团无罪。张文中系物美集团原董事长，于2009年3月被河北省高级人民法院以犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪二审判处其有期徒刑12年并处罚金人民币50万元，2013年2月刑满释放。对于其中的挪用资金案，张文中的再审辩护律师认为，张文中的行为属于单位挪用，没有归个人使用，不构成犯罪。这种辩护意见得到了最高人民法院的支持，最高法审监庭负责人指出：构成挪用资金罪， 除了要有挪用资金的行为，还必须证明挪用的资金是归个人使用。如果不能证明归个人使用，则不构成挪用资金罪。32《刑法》第272条挪用资金罪的罪状描述是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”。从这种文字描述来看，借贷给他人和归个人使用似乎属于并列关系，企业人员利用职务上的便利，无论是为了追逐个人利益，还是为了企业利益挪用本单位资金借贷给他人在字面上看都可能符合挪用资金罪的构成要件。然而，挪用资金罪侵犯的是单位的财产权及其背后的股东财产权利，如果以单位名义挪用，不可能侵犯单位财产权，自然不构成此罪。民营企业的背信犯罪也必须严格限定为侵犯股东财产权的犯罪。首先，民营企业工作人员如果实施了经营同类营业，为亲友牟利等背信行为，被害人是企业本身，因此行为人的违法所得及其孳息应退还给民营企业，绝不能采取追缴违法所得的方式上缴国库，以避免个别司法机关的趋利性执法。当前，司法机关虽然采取收支两条线，罚没收入不直接归司法机关支配，但司法机关将罚没收入上缴地方财政，地方财政根据情况将罚没收入返回司法机关，罚没收入用于补支司法经费。33在某种意义上，司法机关罚没越多，补贴的办公经费也越多，这是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的重要原因。34这种现象严重妨害司法公正，必须引起全社会广泛的关注。因此，对于增设的犯罪必须防止出现类似的现象。其次，如果没有侵犯股东财产权，那就不构成此类犯罪。比如在个人独资企业，公司实际控制人经营同类营业自然不是犯罪。再如在挂名股东与实际股东的纠纷中，如果实际股东全额控股，挂名股东只是名义上拥有股份，如果实际股东经营同类营业，也不构成犯罪。再次，对于侵犯财产的犯罪，得到被害人承诺是一种重要的违法阻却事由，如果民营企业的股东得到股东大会的默许，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，这也不存在法益侵犯，不应该以犯罪论处。新《公司法》第182条规定：董事、监事、高级管理人员直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”这样就意味着如果得到了股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员经营同类业务，或者为亲友牟利也就并非违法行为。需要说明的是，股东事后也可以对股东决议进行追认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）曾规定：“股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，公司有证据证明存在下列情形之一的，应当驳回诉讼请求：（一）决议作出后，股东明确表示同意决议内容；（二）决议作出后，股东以自己的行为明确表示接受决议内容；（三）作出新的决议，实质认可股东诉讼请求的内容。”最终出台的司法解释没有此条的规定，而是规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议……召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”35 如果“未通知股东”，但股东事后追认决议内容，这可以视为对轻微瑕疵的补救。无论是按照公司法的基本理论，还是在司法实践的判例中，股东都有实际上的事后追认权。比如有判例认为会议记录上股东的签名系事后补签，这也视为股东对会议内容和决议的事后接受和认可，决议有效。还有判例认为股东没有收到通知，签字系伪造，但事后原告承诺不提异议，视为对瑕疵决议的追认，决议有效。36既然在民商事法律中，股东的事后追认可以让无效的法律行为变得有效，那么刑法也必须尊重前置法的规定，对于民营企业工作人员所实施的背信行为，股东大会事后的追认也应豁免其罪责。在入罪问题上，刑法必须坚持其补充性，对于民法、商法、行政法等前置法认为合法的行为，不应追究刑事责任，否则刑法也就丧失了其作为最后法、补充法的意义。因此，既然此类犯罪侵犯的是民营企业也就是股东的财产权，应当赋予股东事后和解的权利，防止公权力过度干涉股东的意思自治。如果股东告诉之后，选择和解，那就不能再追究行为人的刑事责任。第四，新增条款应当和《公司法》等法律保持一致，作为《公司法》等民商法的补充法和最后法。为了和《公司法》相协调，《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的犯罪主体从以往的“国有公司、企业的董事、经理”修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，新增的民营企业工作人员非法经营同类营业罪的犯罪主体也规定为“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。这就意味公司、企业的董事、监事、高级管理人员以外的工作人员不能构成非法经营同类营业犯罪的实行犯。然而，为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪以及新增的民营企业工作人员相关犯罪条款并未采取《公司法》的相同表述，依然使用的是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”、“其他公司、企业的工作人员”、“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”、“直接负责的主管人员”这样的表述，这令人费解，为了避免刑法与公司法发生冲突，上述犯罪的主体也必须限定为公司、企业的董事、监事、高级管理人员，不能将犯罪主体扩展至其他工作人员。另外，《刑法》第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪来源于1993年《公司法》第213条规定的“违反本法规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任” 。1999年、2004年修正的《公司法》保留了类似规定，但是2005年、2013年、2018年以及2023年12月29日修正的《公司法》都取消了相关的规定。虽然新《公司法》第179条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。”第180条规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。同时，第264条对违反《公司法》的行为规定了一个笼统式追究刑事责任的条款——违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。然而，如果以上述模糊规定作为发动刑罚权的依据，似乎有违罪刑法定明确性的要求。虽然有人会说，刑法既然规定了徇私舞弊低价折股、出售国有、民企资产的罪状，这其实就已经明确了公司法中忠实义务或勤勉义务的刑事打击范围，然而，按照这种说法，那是否所有违反公司法的行为，只要能够找到刑法的相关条款，都可以进行打击呢？比如所有违反公司法的经营行为，是否都属于刑法第225条所说的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而构成非法经营罪呢？再如，所有违反公司忠实义务或勤勉义务导致公司财产受损的行为是不是都可以依据《刑法》第275条的故意毁坏财物罪或《刑法》第276条的破坏生产经营罪追究刑事责任呢？总之，对于新增徇私舞弊损害企业资产的犯罪行为，如何协调刑法和公司法的关系，仍需慎重思考。37需要说明的是，新增的民营企业特殊背信类犯罪使用了“其他公司、企业”的表述，从文理解释的角度似乎包括合伙企业，同时《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”第105条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”然而，非法经营同类营业犯罪的主体是公司、企业的董事、监事、高级管理人员，显然不包括合伙企业中合伙人，另外，为亲友非法牟利犯罪、徇私舞弊低价折股、出售企业资产犯罪也不能扩展至合伙企业，否则必将导致刑法对私人经营的过度干预。此次修改已是刑法的第十三次大修，38除条文本身的问题外，还折射出更深层次的问题需要讨论。刑法在修正程序上必须符合宪法的规定。根据《宪法》第62条的规定，制定和修改刑事基本法律是全国人民代表大会行使的职权。但《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。《立法法》第10条也照搬了宪法上述规定。制定刑法显然是全国人民代表大会才能行使的职权，但是修改刑法既可以由全国人大行使，也可以在闭会期间由全国人大常委会行使，只是全国人大常委会的修改权要受到一定的限制。其修改的时间条件是全国人大闭会期间，修改的范围只限于部分修改，修改的限度是不能和法律的基本原则相抵触。首先，从修改时间来看，个别修改距离全国人民代表大会召开时间过短。1979年刑法（旧刑法）由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，这是新中国第一部刑法。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议进行了修订，产生了1997年刑法（新刑法）。除了这两部刑法由全国人大制定和修改以外，其余的单行刑法和修正案都是由全国人大常委会在全国人大闭会期间进行补充和修改。在旧刑法时代，全国人大常委会共通过二十四部单行刑法，其中有两部距离全国人民代表大会召开仅有五天（图一）。在新刑法时代，全国人大常委会已通过一部单行刑法和十一部修正案，同样也有三部距离全国人民代表大会召开不足十天（图二）。39 图一：旧刑法时代的单行刑法修改时间
 图二：新刑法时代的刑法修正案修正时间 下载原图
其次，从修改范围来看，全国人大常委会的修改比例接近半数。1997年刑法生效以后，现行刑法历经多次修改，算上《刑法修正案（十二）》新增的修改条款，累计修改条款增至222条 ，40接近一半的修改比例（49.1%），这很难说属于“部分补充和修改”。可以想象的是，如果对全国人大常委会的刑法修正权不做限制，那么也许几乎全部刑法条文都可能以这种化整为零、蚂蚁搬家的方式被悉数修改，宪法有关刑法修正权的限制也就失去了意义。更为严重的问题是，司法实践中有大量的常用罪名都是全国人大常委会所增设的罪名，不少罪名的合理性在理论界争论不休，立法是否仓促值得反思。根据2021年全国检察机关主要办案数据显示，起诉人数最多的五个罪名分别是：危险驾驶罪35.1万人、盗窃罪20.2万人、帮助信息网络犯罪活动罪12.9万人、诈骗罪11.2万人、开设赌场罪8.4万人。41在这五个罪名中，危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪和开设赌场罪都是修正案所增设的罪名。再次，从修改限度来看，全国人大常委会的个别修改似与法律的基本原则不完全兼容。现行刑法在第三至五条分别规定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪刑均衡三大基本原则，全国人大常委会对刑法进行补充和修改不能和刑法的基本原则相抵触。刑法的基本原则并不仅仅限于这三个条文，不能认为只要全国人大常委会没有修改这三个条文，就满足了修改限度的要求，否则宪法对全国人大常委会刑法修改限度的规定也就变得没有实际意义。因此，刑法的基本原则必然也包括这三个条文所派生的原则，比如罪刑法定原则所派生的禁止溯及既往原则、刑法专属性原则和明确性原则等等。在旧刑法时代，全国人大常委会出台的单行刑法有时会突破禁止溯及既往原则的限制。1979年刑法虽然没有规定罪刑法定原则，但是该法第9条规定了从旧兼从轻原则。然而，1982年3月8日出台的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》采取了从新兼从重原则。42必须说明的是，这个决定出台于1982年《宪法》生效之前。1982年12月4日通过的《宪法》才规定全国人大常委会对全国人大制定的法律进行补充和修改时不得同该法律的基本原则相抵触。但是随后全国人大常委会1983年9月2日出台的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》再次采取了从新原则。在新刑法时代，全国人大常委会对刑法的修正也并未完全满足修改限度的要求，这突出体现在刑法的专属性原则和明确性原则方面。刑法的专属性意味着定罪量刑专由刑法规定，其他法律法规不能干预。对于刑法的专属性，我国采取了相对主义的立场，在刑法规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权法律、行政法规对法定犯的空白罪状进行填补，以适应社会飞速发展的实际需要。但是罪刑法定原则对空白罪状所援引的法律层级有一定限制。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之，部门规章和地方性法规都不能用来填补空白罪状。然而，2015年全国人大常委会出台的《刑法修正案（九）》在刑法第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪，通过“违反国家有关规定”的表述来突破刑法第96条的限制，司法解释也规定“违反国家有关规定”包括部门规章。432020年全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》在《刑法》第334条之一新增了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，再次使用了“违反国家有关规定”这一表述。全国人大常委会对刑法专属性原则的突破必须引起足够的重视，如果部门规章可以用来填补空白罪状，那么按照滑坡理论，地方性法规甚至层级更低的规范性文件不也可以填补空白罪状吗？如果这样，罪刑法定原则也就将彻底失守。另外是刑法的明确性原则，这又称为避免含糊性原则（Void-of-Vagueness Principle），它主要是指立法者应当明确地规定犯罪构成要件。如果法律规定含糊不清，那么就无法体现对民众的指引功能，也无法指导司法人员进行裁判。民众无从得知自由的边界，司法者在适用法律时，也无所适从，以至凭借主观好恶任意解释刑法，导致选择性执法与司法擅断。现行刑法历经十三次修改，规定了大量模糊的情节犯，44与明确性原则有一定的距离。45更为严重的是，刑法中有两个传统的口袋罪——非法经营罪和寻衅滋事罪，饱受学界诟病。限制口袋罪本是刑法修正应当关注的现象，但修正案却不断扩张其打击范围。其中非法经营罪经过了两次修正，1999年《刑法修正案》增设第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”规定，将原第三项改为第四项。2009年《刑法修正案（七）》再次修改第三项，增设“非法从事资金支付结算业务的”之规定。至于寻衅滋事罪，2011年《刑法修正案（八）》对其修正，增加了恐吓他人的规定，同时增设了第二款，将法定最高刑提高至10年有期徒刑。近日，最高人民法院刑事审判庭的调研情况报告也指出，寻衅滋事罪近年来有被泛化适用的倾向。46这必须引起立法者的关注。如前文所述，《刑法修正案（十二）》有关民营企业内部人员的相关条款如果不进行合理的限缩解释，也可能不符合刑法中的平等原则并与罪刑均衡有所冲突。同时，修正案有关加大对行贿犯罪惩治力度的条款均采取了情节犯的立法模式，其中也不乏模糊性术语，比如行贿罪的加重条款规定“在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的”，何谓重大？对于民众而言，这是难以把握的，对于司法人员而言，这也是可以任意解释的。这种立法语言似乎并不完全符合罪刑法定明确性原则的需要。1997年刑法出台至今，全国人大常委会已经对其修改了十三次，平均不到两年就修改一次。频繁的法律修改本身就是人类有限性的一种体现。刑法是国之重器，对其修改应当慎之又慎，“如无必要，勿增实体”。《刑法修正案（十二）》增加的惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款需要根据刑法面前人人平等原则进行限缩解释。义务平等的前提是权利平等，没有分配正义的平等对待，矫正正义的平等只可能恶化不平等的现状。进一步加强对民营企业平等保护，首要的是要赋予民营企业更多的经营权利和自由，这才是平等原则的应有内涵。没有权利和机会的平等，人类对于平等的追求反而会事与愿违。修正案新增关涉民营企业工作人员的犯罪条款是一种背信犯罪，但在刑法中不宜规定普通的背信罪。“治理不是单纯的控制，而包含有共建共治共享之意；治理不是盲目的制裁，还包含引导和协商的含义在内”。47我国的法治状况和诚信体系都处于建设过程中，不宜用激进的刑法手段来革旧除新，“移风易俗，莫善于乐；安上治民，莫善于礼”，道德教化应该先于刑法的惩戒。司马迁在《酷吏列传》提醒我们，“法令滋章，盗贼多有”。幻想通过刑法来提升民众的诚信水平，对背信弃义者贴上犯罪的标签，可能只是一种理性的自负，甚至可能滋生更多更重的犯罪。一如太史公所言“法令者治之具，而非制治清浊之源也”。更为重要的是，一旦设立背信罪，它必然成为一个超级口袋罪，如果权力滥用，后果不堪设想，反而更不利于诚信与法治的建设。如果一定要在刑法的打击不足与打击过度两者之间进行选择，那么前者很有可能是较为合适的选项。现行刑法针对特定领域规定特殊的背信犯罪具有现实合理性，新增的民营企业的背信犯罪应严格限定为侵犯财产权的犯罪。如果没有侵犯实际的财产权利，就不能以犯罪论处。行为人的违法所得应退还给被害企业，不能以追缴之名上缴国库，避免趋利性执法。对于侵犯财产权的背信犯罪，如果得到股东事前承诺或事后追认，都可否定行为的犯罪性。刑法是一种最后手段，新增的背信条款应当和《公司法》等前置法保持协调，避免刑法过度侵扰民商事领域。刑事立法不宜过度依赖道德完美主义，模糊道德与法律的界限。在我们肉眼可见的经验世界，欺诈行为和背信行为仍然是比较普遍的存在。如果没有内心的道德自律，法律的他律无济于事，甚至会导致更大的伪善。在《理想国》中，怀疑主义者格劳孔将正义与不正义的逻辑推到极限：一方坏事做绝，流芳百世，拥有最正义的名声；另一方则好事干尽，身败名裂，受尽折磨而死，死后还遗臭万年；人应该作一个真正正义的人，还是作一个假装正义的人；承受不义，还是行不义。48经验世界无法使人自洽，它所提供的永远只是互相矛盾的答案。对于生活在洞穴之中的我们，因为惩罚而拒绝背信弃义，还是无论如何都不能如此，刑法更不可能给你答案与指引，因为它只是对人最低的道德要求。作为基本法律，宪法对于刑法的修改有严格的限制。修改刑事基本法律原则上是全国人民代表大会的职权，全国人大常委会修改刑法只是一种例外。但例外逐渐成为了常态，现行刑法几乎半数经过修改，刑法修正案是否仍应沿用以往的修订模式，这需要社会各界慎重评估。爱泼斯坦说：“尽管科学能够线性地不断向前发展，但法律却做不到线性发展。在法律这里，同样的洞见与错误总是一再地发生”，49这句话令人深思。 *本文系中国政法大学校级基金项目“刑法中的道德主义”（项目编号：20ZFD82001）的阶段性成果； **引用原文请详见《法学评论》2024年第1期。
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