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上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.10） 上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.11） 上海市高级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015） 上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.10） 一、裁判理念 建设工程所具有的显著公共性使得建设工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保护问题，法律、行政法规通过对当事人意思自治进行适度干预的方式来调整合同效力以达到保障建设工程质量安全的目的。审理建设工程施工合同纠纷既要遵循合同类纠纷审理的一般思路,也要考虑到建设工程的公共属性，优先适用法律尤其是行政法规对合同效力、履行、结算等所作特殊规定。 （一）尊重意思自治与适度司法干预相结合 建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利、义务关系。同时，建设工程的质量关系着公共安全和人民群众的生命财产安全，应对建设工程施工合同的效力进行主动审查，对违法分包、黑白合同等违法、违规行为予以否定性评价，并结合当事人的诉请对合同无效的后果依法作出处理，维护和引导建筑市场的健康有序发展。 （二）公平原则与适度保护弱势群体相结合 公平原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本行为准则。公平原则不仅仅从当事人利益的角度出发，也从社会一般观念判断某项交易行为的价值要求和合理性。建筑行业吸收了大量的农民工就业，但由于建设施工行业中存在大量的转包和违法分包，造成拖欠工资、集中讨薪等一系列社会问题。所以，在审理建设工程施工合同纠纷中，在注重公平原则的同时，要适度加强对弱势群体利益的保护，实现政治效果、法律效果与社会效果的统一。 （三）规范诉讼程序与促进公正高效相结合 针对建设工程施工合同案件事实复杂、专业性强以及审理周期普遍较长的特点，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应合理分配举证责任，并善于运用证据规则对事实真伪不明的案件作出认定，实现办案过程符合程序公正、裁判结果符合实体公正的目标。对于案件中涉及专业性、技术性问题需要鉴定的，应加强对鉴定目的、鉴定范围、鉴定期限等的管理，促进公正与高效的有机结合。 二、重点问题 （一）如何准确界定实际施工人的含义？ 实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 （二）实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权？ 不可以。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。 （三）建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？ 享有。工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的财产性从权利，不具有人身专属性，可以随工程款债权一并转让。工程款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程款为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。 （四）实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，关于欠付工程款的数额，应如何分配举证证明责任？ 因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。 （五）挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？ 原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。 （六）发包人提出的质量问题究竟作为抗辩还是反诉进行审查？ 应区分情况处理。发包人的主张属于抗辩的情形：第一、如果发包人仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二、发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三、发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。 发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一、发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二、发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的发包人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三、发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，被告此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四、承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。 （七）对建设工程施工合同中约定的管理费应如何处理？ 建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。 （八）发包人擅自使用建设工程，承包人应否承担工程质量保修责任？ 根据《建设工程司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。据此，发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩。但是，发包人擅自使用并不当然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限或承发包双方约定的保修期限内对相应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人擅自使用所致。 （九）家居舒适系统工程合同，如家用中央空调、室内采暖系统、净水系统、新风系统等销售安装合同产生的纠纷是否属于装饰装修合同纠纷？ 家居舒适系统工程合同的主要权利义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修服务，并不涉及建筑物主体及承重结构变动，不具备建设工程的特点，对施工人也无资质要求。从《中华人民共和国建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》对建筑施工及装饰装修的定义来看，家居舒适系统工程合同不属于建设工程合同,应依照合同约定的主要内容区分为承揽合同或者买卖合同。如果仅提供安装服务，则为承揽；如果提供设备包安装，则安装应为合同义务，认定为买卖合同纠纷。 （十）付款日期约定不明，建设工程价款利息支付的起算日期应如何确定？ 根据基本法理，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，根据司法解释相关规定，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付日期；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.11） 建设工程施工合同类案办案要件指南之合同效力的审查要点及裁判规则 因工程建设中的施工安全和工程质量关涉社会公共利益，且建设工程施工合同效力是关系到工程价款结算原则、违约责任、诉讼时效及质量保证等与承包、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，故合同效力的审查是审理建设工程施工合同纠纷中的首要问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应依职权对其进行主动审查。 一、建设工程施工合同的有效要件 【审查要点】 1.合同当事人即承包、发包双方具有相应的民事行为能力； 2.意思表示一致且发包人与承包人就合同内容协商一致； 3.合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 【注意事项】 书面形式是法律规定的建设工程合同应当采取的形式，但是当事人未签订书面合同并不代表其之间所形成的事实施工关系必然无效。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百四十三条、第四百九十条、第七百八十九条 二、建设工程施工合同整体无效的情形 1.发包人支解发包的情形 【审查要点】 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第一款 《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款 2.承包人进行转包或违法分包的情形 （1）转包 【审查要点】 ①承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人； ②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 【注意事项】 在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现往往是，其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款 《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款 （2）违法分包 【审查要点】 ①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； ②分包单位将其承包的建设工程再分包； ③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位； ④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。 【注意事项】 转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款 《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款 3.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级 从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 【审查要点】 （1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程； （2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程； （3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程； （4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。 【注意事项】 （1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 （2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受建筑法调整，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。 【规范指引】 《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第四条 4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 【审查要点】 尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形： （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程； （2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程； （3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程； （4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 【注意事项】 （1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。 （2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。 如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。 如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。 【规范指引】 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项 5.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 【审查要点】 审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形 【注意事项】 （1）“黑白合同”问题 背离中标合同实质性内容另行签订协议的即产生“黑白合同”问题。在建设工程施工合同强制备案制度已经取消的当下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。 对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为“黑合同”。 所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的“实质性内容”。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。 （2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。 出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反招标投标法关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。 （3）中标价低于建设工程成本 鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。 【规范指引】 《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十一条第二项、第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条 国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》发改委16号令 国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》发改法规规〔2018〕843号 【典型案例】 唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案〔裁判法院：最高人民法院；案号：（2015）民一终字第309号〕 裁判要旨：为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。 6.起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续 【审查要点】 若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。 【注意事项】 发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚实信用等基本原则。因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人应承担举证责任。 【规范指引】 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条 7.以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同 【审查要点】 因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款 8.恶意串通情形下签订的建设工程施工合同 【审查要点】 （1）当事人主观具有损害他人合法权益的故意； （2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一百五十四条 上海市高级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015） 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过。 《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。 一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？ 解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； （四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的； （五）中标合同约定的工程价款低于成本价的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。 二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？ 解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。 实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况： （一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程； （二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程； （三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程； （四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 理由：2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条具体列举了上述挂靠情形。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同样的规定。 三、如何认定违法分包？ 解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法分包： （一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成； （二）分包单位不具备相应的资质条件； （三）分包未经建设单位认可； （四）分包单位将其承包的工程再行分包。 理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。 四、如何区分劳务分包与一般劳务？ 解答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。 农民工追索劳动报酬的，不受合同效力的影响。 理由：《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。 五、如何区分劳务分包与工程分包？ 解答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。 劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。 工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。 理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。 六、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解？ 解答：《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 一般情况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。 以下几种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。 以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。 理由：《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。 七、当事人约定的质量标准低于国家标准是否有效？ 解答：无效。 理由：建设工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。《建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。低于国家标准的约定违反了建筑法的规定，无法保证工程的安全、使用功能、耐久性能、环境保护等因素，约定无效。 八、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？ 解答：应以发包人是否对承包人进行告知，分具体情形判断。 （一）发包人向承包人进行了告知，承包人拒绝维修的，应支持发包人的请求，由承包人承担合理的修复费用。 （二）发包人无合理事由未向承包人进行告知，自行委托他人修复的，鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。 理由：《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。具体案件则需审查发包人是否向承包人进行了告知，发包人拒绝承包人修复有无合理之事由等因素，来判断发包人的请求能否全部支持。 九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？ 解答：施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。具体可根据以下情形确定： （一）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 （二）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。 （三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。 （四）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。 （五）因意外事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。 （六）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。 理由：《建设工程质量管理条例》第三条规定建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。 十、发包人主张工程质量不符合约定的，什么情形下需提起反诉？ 解答：承包人起诉发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合约定，以下情形发包人应提起反诉： （一）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在质量问题，发包人请求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。 （二）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失。 （三）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的。 理由：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，人民法院应当合并审理。发包人以工程存在质量问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求具体明确，具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件，应作为反诉处理。而一般拒付工程款或减少价款只是对承包人请求的一种对抗理由，应作为抗辩处理，不必提起反诉。 十一、固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？ 解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。 理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了（GB50500-2013）《建设工程工程量清单计价规范为国家标准，自2013年4月1日起实施。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。 十二、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？ 解答：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。 理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是双方订立了一个合同，依法成立的合同受法律保护，除非结算协议被撤销或确认无效，否则双方应当受到协议的约束，按照协议履行。 十三、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？ 解答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。 理由：根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。 十四、当事人工作人员的签证是否对当事人具有约束力？ 解答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等事项进行签证确认的工作人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，约定以外的其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。 没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证能够确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。 理由：有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务行为角度进行审查。 十五、工程监理人员在签证文件上的签字确认的是否对发包人发生效力？ 解答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力；涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。 理由：有约定的从约定，无约定的根据监理人员的工作性质，监理人员只负责对工程质量、进度等问题的监督，对于工程价款，因涉及承发包双方的核心利益，不宜赋予监理确认权限。 十六、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，应否支持？ 解答：结算协议生效后，承包人依据协议请求发包人支付工程款，发包人以承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，拒绝给付或要求减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。 结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。 理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是就整个工程的履行情况订立的一个新合同，除有特殊约定，结算时双方应当已将影响价款的因素一并考虑，双方应当受到协议的约束，按照协议履行，当事人再行主张价款增减的，不应支持。 十七、当事人以合同约定违约金过高为由请求调整，应否调整及调整参考因素？ 解答：建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。具体分以下情况进行把握： （一）对于逾期支付工程款的，在发包人无法举证证明承包人实际损失的情况下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，以未付工程款为基数，参照上述浮动利率标准计算损失数额为衡量依据。至于具体在30%-50%的区间内如何上浮，可以根据个案的具体情况，综合考虑守约方的损失情况，违约方过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约金超过此损失数额的30%的，一般可以认定为违约金过高。发包方主张减少的，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 （二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人无法证明发包人实际损失的情况下，可以迟延期间内按房屋所在地同期同类租金标准计算损失数额。对于道路、桥梁等无法参照租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以发包人已付工程款及其他投入为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡量依据。 理由：当事人以建工合同约定的违约金过高为由请求调整的，根据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应当审查合同约定的违约金是否过分高于实际损失。当事人无法举证证明实际损失的，《解释》亦未对逾期付款及逾期交工违约金的计算标准作明确规定的情形下，根据《合同法》第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的原则，鉴于买卖合同与建工合同均为双务合同，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于逾期付款违约金的计算标准的规定，来衡量当事人的损失，不仅有法律依据，而且更为公平。 十八、发包人按照合同约定主张承包人支付“罚款”的，应否支持？ 解答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定予以处理。 理由：虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时应向对方承担的责任，符合我国合同法关于违约金的规定，是双方的真实意思表示，应按违约金处理。 十九、建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，当事人主张工期顺延，应否支持？ 解答：施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。 施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。 理由：考虑到目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往很难办到工期顺延签证，对于因发包人原因客观上必然导致工期延误的情形，工期应当予以顺延。 二十、承包人在施工过程中存在不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应否支持？ 解答：应予支持。 理由：承包人偷工减料既是违约行为，也导致工程质量标准下降，同时降低了承包人的成本，如按照约定价格结算，将导致承包人获取不当利益，此时发包人要求减少价款，应予支持，这样既符合公平原则，也能够对承包人的偷工减料行为起到遏制作用。 二十一、工程价款优先受偿权行使的期限如何理解？ 解答：（一）建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月； （二）建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同的约定的竣工之日起六个月； （三）建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。 当建设工程处于无法正常竣工的情形时，可以按照优先权可行使之日作为起算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权的起算点。 理由：合同解除后，发包人与承包人的欠款法律关系并未发生变化，而在没有实际竣工日期的情况下，简单适用约定竣工日期，会导致因发包人确无力支付剩余工程款、工程早已过约定竣工日期，承包人的优先受偿权落空，所以应当对批复内容作扩大解释。 二十二、消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程、勘察合同、设计合同是否享有优先受偿权？ 解答：建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。 工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。 理由：《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》已经明确了装饰装修工程可以适用优先受偿权的相关规定，但对适用条件进行了一定的限制。玻璃幕墙、消防工程与装修装饰工程属同类工程，均物化到建设工程之中，应当就增加价值享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，发包人需为建设单位，方可适用该条规定，否则将导致承包人行使优先受偿权直接侵害第三人利益。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据优先受偿权的立法目的，不应列入优先受偿权行使范围。 二十三、《解释》第二十条如何理解？ 解答：《解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，适用该条应当着重审查以下几个问题： （一）双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。 （二）提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣工结算文件的方式不适用留置送达。 （三）发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复的。 （四）双方未约定答复期限的不适用推定。 承包人仅依据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定或者仅依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定请求按照承包人竣工结算文件结算的，不予支持。 理由：《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》对解释第二十条的适用条件作出了规定，考虑建筑市场的实际情况，承包人报价通常比实际发生的工程费用要高，如果当事人事前无约定，承包人报价只是结算的单方意思表示，不能认定为双方的结算。 二十四、被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包行为承担责任？ 解答：（一）挂靠人以自已的名义将工程转包，实际施工人订立合同时不知道挂靠事实，后实际施工人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持； （二）挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施工人签订合同时明知挂靠的事实，并仅起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。 理由：一般情况下以合同相对性为原则，但挂靠人以被挂靠人名义将工程转包的，实际施工人在订立合同时名义上的合同相对人是被挂靠单位，实际上的合同相对人是挂靠单位，挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任。 二十五、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？ 解答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。 已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同的瑕疵担保责任处理。 理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度，一方当事人反悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。 END |
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