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转自： 哲论公司；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。  工程实践中，总承包单位（工程总承包单位/施工总承包单位，下同）往往希望通过分包合同将总承包单位与业主（建设单位，下同）签署的总承包合同（工程总承包合同/施工总承包合同，下同）中的相关风险与责任转移给各个分包人（专业工程分包/劳务作业分包，下同），从而实现降低总承包合同风险的目的，这种风险转移机制在实践中被称为“背靠背”机制。 在国际工程总承包领域，建设工程施工分包领域“背靠背”条款的约定，是国际惯例。中国建筑工业出版社出版的、由国际咨询工程师联合会编著的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》16.3款的5项内容就是非常典型和规范的建设工程施工分包领域“背靠背”条款的约定。 国内建设工程领域实践中，总承包单位常利用其优势地位在起草分包合同中将“背靠背”条款约定为必备条款。目前有些省市和地区已经扩展到与材料设备供应商的买卖合同和大型施工机械的租赁合同中。 分包领域的“背靠背”条款（pay when paid），通常是指总承包单位在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包人支付的前提条件的条款。分包领域“背靠背”机制，包括：1）合同文件的“背靠背”；2）工作范围与技术标准的“背靠背”；3）合同金额与付款方式“背靠背”；4）保函的“背靠背”；5）质保的“背靠背”；6）赔偿责任的“背靠背”；7）索赔权的“背靠背”。 我国现行法律对“背靠背”条款并未做出明确规定，我国法律更多地强调总包商应就分包商完成的分包工作向业主承担总的责任或连带责任，即分包合同的约定不能对抗业主，至于分包合同下总包商与分包商权利、义务以及责任的分担，一般仍奉行合同意思自治及诚实信用等基本原则。因此各地法院则采取了不同的裁判标准，出现很多类案异判的案例。目前全国法院的主要裁判观点（检索中国裁判文书网结论），分述如下： 一、分包领域“背靠背”条款的性质 （一）背靠背条款属于附条件的条款。 该观点认为业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。 案例1：最高人民法院认为：背靠背条款属于附条件条款。 案例2：最高人民法院认为：协议约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。 案例3：上海市第二中级人民法院认为，建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。 （二）背靠背条款属于附期限的条款。 根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。 案例1：最高人民法院认为，因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。亿杰公司认为第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）第三种观点 该条款既非附条件也非附期限，“背靠背”条款仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。因为，“背靠背”条款最终不得导致承分包人丧失获取工程价款的主要权利，该价款最终均应当支付，仅为支付时间问题，故不应为附条件条款，同时，该约定亦并非到期生效或失效，而系到期应当履行，属于总承包人与分包人双方对与付款时间的特殊约定。 二、分包领域“背靠背”条款的效力 我国现行法律法规目前尚未就建设工程施工分包领域“背靠背”条款的法律效力做出明确规定，司法实践中对其法律效力一直存在争议。目前全国法院的主要有两种裁判观点：一是按照“法无禁止即可为”的私法自治原则，“背靠背”条款的约定是合法有效的；二是“背靠背”条款无效，该约定，突破了合同的相对性，违反公平原则。 （一）“背靠背”条款有效 该裁判观点认为，建设工程分包领域“背靠背”条款的约定，属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，属于当事人的意思自治范围，同时也不属于《民法典》规定的合同无效情形之一，按照“法无禁止即可为”的私法自治原则，分包领域“背靠背”条款的约定是合法有效的。 案例1：最高人民法院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。 案例2：重庆市高级人民法院认为，《合同》第三条2.6约定：“乙方垫资部分施工范围：乙方同意垫资施工到乙方承包范围内的内容全部完成，甲方不承担任何利息。”从该约定看，蒋中吉以全垫资方式完成工程，在此之前，宇昊公司没有义务向蒋中吉支付工程款，而此类约定的习惯是以合同外第三方（通常是业主单位）向发包方付清全款作为发包方向承包人付款的条件，即所谓的“背靠背”条款，此类约定并非无效条款，故本案即便柏椿公司向宇昊公司支付了部分工程款，但在没有付清全部工程款以前，双方约定的付款条件仍未成就。 案例3：济南市中级人民法院认为，从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险……虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号） 第22条：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？ 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。 （二）“背靠背”条款无效 1、【裁判主旨】建设工程施工分包领域“背靠背”条款的约定，突破了合同的相对性。 案例1：最高人民法院认为：根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。 2、【裁判主旨】建设工程施工分包领域“背靠背”条款违反公平原则。 案例1：北京市第一中级人民法院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。 三、分包领域“背靠背”条款成就与否的裁判标准 （一）在判决发包人支付工程款后，虽然发包人未支付工程款，可以认定背靠背条款已成就。案例：《中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》。 （二）总承包人怠于向发包人主张工程款的，视为背靠背条款已成就。 案例1：最高人民法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 案例2：北京市第三中级人民法院认为，背靠背条款的适用是以中建科技公司履行了正常的催告义务为前提的，目前其未提供证据证明发包单位欠付其工程款具体情况，涉案工程已经停工近一年时间，中建科技公司亦未采取诉讼等其他能够有效维护自身权利的方式索要工程款项，基于附条件民事法律行为的相关法律规定，该情形属于不正当阻止条件成就，视为条件已成就。 案例3：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，双方约定以代建单位拨款到位后的“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款实质上是附条件付款的约定，是有效的。但承包人具有催收义务，有积极向发包人主张权利的义务。如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，视为条件成就。 案例4【反向认定】：广东省梅州市中级人民法院认为，上述“背靠背”条款系附成就条件的条款，赋予了承包方以业主向其结算及付款作为其向分包方结算及付款的条件，其目的在于使分包方与承包方共担工程款支付风险，使承包方取得期限利益。上述条款为双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定,不违背公序良俗，应属有效；但基于诚实信用原则，承包方不能以上述条款排除其主合同义务的履行，其负有积极向业主主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现，且承包方对此负有举证责任。 根据本案事实，大行园林公司作为分包人，已履行完毕分包合同约定的义务且案涉工程已验收合格，中建八局作为承包人亦与业主时光文旅公司进行结算，并据此和大行园林公司进行结算并支付大部分工程款，但之后，时光文旅公司对工程款提出异议，要求进行审计并核减工程款，并拒绝按照已经作出的结算支付剩余款项，中建八局多次请款未果，现已就此提起诉讼。上述事实表明按照结算的工程款，业主仍有工程款未支付（其中包含案涉分包合同项目的工程款）给中建八局，中建八局据此对大行园林公司的工程款请求权提出抗辩，符合上述合同条款的约定，中建八局亦提供证据证明工程款未支付系业主的原因导致，其亦积极就此与业主沟通并向业主请款，在沟通无效的情况下提起了民事诉讼，故不能认定中建八局怠于行使向业主主张支付工程款的义务。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第一百五十九条关于附条件民事法律行为及条件成就或不成就的拟制规定，虽然中建八局与大行园林公司已经签订了案涉分包工程的结算确认函，但根据案涉合同约定,中建八局向大行园林公司支付全部工程款（包含质保金）的约定条件尚未成就，且中建八局未不正当阻止条件成就，故大行园林公司的诉请尚不能支持。 （三）【裁判主旨】“背靠背”条款所附发包人付款条件已经不可能成就的，承包人应当向转包人支付工程款。 案例《上海绿地建设(集团)有限公司与被申请人盐城蒙发建筑工程劳务有限公司、绿地集团银川置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案》（2023）最高法民申160号，最高人民法院认为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。
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