吴光荣：后民法典时代的让与担保及其适用——兼评《民法典合同编通则解释》第28条

作者：吴光荣，北京理工大学法学院教授

来源：《社会科学研究》2024年第1期、民法九人行

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后民法典时代的让与担保及其适用

——兼评《民法典合同编通则解释》第28条

摘  要：当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同，是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则，《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。在此背景下，2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解，以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点，为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。

关键词：让与担保；担保型买卖；以物抵债；优先受偿；流质契约

目  录

一、让与担保的功能及其实践意义

二、让与担保合同的效力之争

三、让与担保的司法立场

四、民法典与让与担保

五、《民法典合同编通则解释》第28 条的基本思路

六、结语

让与担保自出现以来，其合法性和有效性即因涉嫌流质或者流押而备受质疑，尤其是在承认动产抵押的国家或者地区，对于是否仍有必要承认让与担保，存在不同意见。在我国，不仅原担保法和原物权法未明确规定让与担保，民法典也未提及让与担保，但从最高人民法院发布的相关司法解释与司法政策文件看，让与担保已被作为一种重要的非典型担保方式予以承认。然而，在对待当事人通过签订买卖合同或者以物抵债协议为债务履行提供担保的问题上，最高人民法院的司法解释与司法政策文件却又表现出模棱两可的态度，极易在实践中产生误解。

值得注意的是，让与担保在其他国家或地区大多被运用于以动产提供担保，但在我国，让与担保却主要被运用于以不动产或者股权提供担保。这就带来一系列疑问：在民法典已构建较为完备的典型担保制度后，是否仍有承认让与担保的必要？民法典对让与担保究竟采取何种态度？让与担保合同能否被理解为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第24条究竟应如何理解？尤其是，在当事人仅订立买卖合同或者以物抵债协议而未完成财产权利变动的公示要件时，当事人之间订立的买卖合同或者以物抵债协议是否有效？在债务人未清偿债务的情况下，债权人能否主张继续履行该协议？

为了解决这些问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《民法典合同编通则解释》）第28条就履行期届满前有关以物抵债协议效力问题作了明确规定。本文就后民法典时代的让与担保制度及其适用展开讨论，探求《民法典合同编通则解释》第28条的起草背景和理论基础，以求教于方家。

一、让与担保的功能及其实践意义

一般认为，近代以来的让与担保是德国民法通过学说与判例发展起来的一种非典型担保方式，其目的是最大限度地发挥动产的担保功能。根据德国民法典的规定，动产只能作为质权的标的，不能作为抵押权的标的。在物权法定原则的支配下，由于动产质权的设定须以债权人占有标的物为要件，必然会严重影响标的物的利用，因为质权人只能占有但不能使用标的物，而出质人即使想使用标的物也因其被债权人占有而无法实现。在此背景下，德国学说和判例发展出让与担保制度作为动产担保的形式，认为动产的所有权人可以采取占有改定作为交付的方式将动产所有权移转给债权人作为担保，就既可以发挥动产的担保功能，又不至于影响标的物的利用。也就是说，在让与担保中，虽然债务人或第三人将动产的所有权移转至债权人，但并不需要将标的物实际交付给债权人，而是采用作为观念交付的占有改定来实现移转标的物所有权。

让与担保一经学说和判例承认，即获得强大的生命力，被包括日本、我国台湾地区在内的不少国家和地区接受。但是，让与担保的出现也给民法理论带来了巨大的挑战：一是让与担保的承认是否突破了物权法定原则？二是让与担保是否与流质契约之禁止的规定相冲突？三是让与担保采取占有改定作为交付方式，因而欠缺公示的效果，此时第三人的交易安全如何获得足够的保障？四是在承认动产抵押的国家和地区，是否有承认让与担保的必要性以及如何处理二者的关系？需要说明的是，上述四个方面的问题并非完全割裂，而是相互交织在一起的，例如即使在承认让与担保的国家或地区，立法上也鲜见关于让与担保的明确规定，就是因为让与担保涉嫌违反流质契约之禁止的规定，也与物权变动的公示原则相矛盾，不利于保护第三人的交易安全。

为解决违反流质契约之禁止的问题，学理上将让与担保区分为事前归属型让与担保与事后清算型让与担保，认为事前归属型让与担保因违反流质契约之禁止而应当认定为无效，但在否定此种让与担保的同时，应承认事后清算型让与担保，即债权人在主张标的物归其所有的同时，应对标的物的价值与债权债务关系进行清算，如果标的物价值高于债务人所欠款项，则应将超过部分返还给提供担保的债务人或者第三人。

至于让与担保欠缺公示而给第三人的交易安全带来威胁的问题，德国是通过较为成熟的交易模式来克服，即让与担保往往是债务人企业以生产设备、产品等为与自己有合作关系的银行的债权提供担保，第三人在与该企业进行交易时，就应当到与债务人企业有合作关系的银行进行尽职调查，以获知该企业的哪些财产已被让与担保给银行担保债务的履行。在要求债权人于主张标的物所有权时负有清算义务并通过成熟的交易模式解决交易安全问题后，学说和判例创设了让与担保制度，也被认为是物权法定原则趋于缓和的表现，而非对物权法定原则的违反。

较有争议的问题是，在承认动产抵押制度的情况下，是否还有承认让与担保制度的必要。笔者认为，动产抵押虽然克服了动产质权影响标的物利用的缺陷，并采取登记制度来保护第三人的交易安全，看似较之于让与担保更加科学，但动产抵押制度也有缺陷：动产数量较多，有些价值不大，采用登记作为公示方式无疑会增加当事人的交易成本尤其是查询成本。为此，承认动产抵押制度的国家和地区，大多将登记作为动产抵押权设立的对抗要件而非生效要件来降低当事人的登记成本，并明确规定动产抵押权不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价的买受人，以降低买受人的查询成本。

总之，动产抵押与让与担保各有其优势，也各有其局限，但均旨在克服动产质权的缺陷，因而在功能上具有相互替代性。即使在既承认动产抵押又承认让与担保的国家或者地区，也会为如何厘清二者之间的关系而争执不断。

在我国，原担保法即确立了动产抵押制度，但未规定让与担保制度，理论界对于是否有必要承认让与担保争论不休。至原物权法制定时，这些争论仍没有定论，以致立法者对此仍然保持沉默。当然，尽管立法没有明确规定让与担保，但并不妨碍实践对让与担保的运用。不过，与其他国家或者地区将让与担保运用于动产担保不同，我国的让与担保却大多是以不动产或者股权提供担保。

在已有不动产抵押制度和股权质押制度的情况下，何以实践中广泛存在不动产让与担保和股权让与担保呢？与动产让与担保旨在克服动产质押的缺陷不同，在笔者看来，实践中之所以出现不动产让与担保与股权让与担保，主要是因为当事人担心抵押合同或者质押合同因主合同被认定无效而致无效，尤其是在《民间借贷司法解释》出台之前的司法实践中，企业之间的借贷合同往往被认定为无效，即使《民间借贷司法解释》颁布之后，只要被证明是经常性从事借贷的企业，与其他企业签订的借贷合同往往也会被认定为无效。主合同一旦被认定无效，作为担保合同的抵押合同和质押合同也将被认定无效。出借人为避免出现上述不利后果，常常要求与借款人直接签订不动产买卖合同或者股权转让协议，甚至还将标的物过户至出借人名下，约定借款人到期不能清偿债务，则标的物归债权人所有。

相较于不动产抵押或者股权质押，不动产让与担保和股权让与担保还有一个好处，即一旦借款人不能清偿债务人，则标的物自动归出借人所有，而无须通过担保物权的实现程序来实现债权，从而既节省了时间，也节约了成本。此外，在股权质押的情形下，因出质人仍被登记为股东，就可能通过行使公司法规定的股东权利处置公司的重要资产或者通过公司的增资行为稀释自己的股权，此时被质押的股权在价值上就会遭到贬损进而损害质权人的利益，但如果采取股权让与担保的方式，因出借人被登记为股东，就可以在一定程度上避免上述情形的发生。

二、让与担保合同的效力之争

正是因为理论界对让与担保存在争议，而立法者对让与担保又长期保持沉默，导致实务界在面对实践中广泛存在的买卖型担保（或者担保型买卖） 时，表现出裁判尺度不统一。

例如，在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“朱俊芳案”） 中，朱俊芳与嘉和泰公司先签订了14份商品房买卖合同并办理了销售备案登记手续，再于次日签订借款合同，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款并自愿将其开发的商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式是双方签订商品房买卖合同并办理备案登记手续、开具发票，如到期偿还借款，则将解除买卖合同及备案登记，并退回相应手续（包括合同、发票、收据等）；到期不能偿还，则将以该抵押物抵偿借款，双方互不支付对方任何款项。对此，最高人民法院经审理认为，当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份合同属并立并有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后借款合同的履行提供担保，同时借款合同也为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即借款到期时借款人偿还借款的，则商品房买卖合同自动解除。在最高人民法院看来，由于两份协议并没有约定借款到期不能偿还时，朱俊芳直接通过借款协议的约定取得“抵押物”的所有权，而是必须通过履行商品房买卖合同的方式实现，因此并不违反流质契约之禁止的规定，且当事人以签订商品房买卖合同的形式为借款合同提供担保，并为商品房买卖合同附设解除条件，系合同自由的表现，并不违反法律、法规的强制性规定，因此两份合同均应认定有效。

但是，在“杨伟鹏与广西嘉美房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷案”（以下简称“杨伟鹏案”） 中，同样是当事人为担保借贷合同的履行签订商品房买卖合同，在借款人未能按照借款合同的约定清偿债务时，出借人即依据买卖合同诉请借款人履行买卖合同，最高人民法院经再审却认为，既然当事人订立买卖合同的目的是为借款合同提供担保，就“应遵循物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿”，并据此驳回了出借人的诉讼请求。

从2015年发布的《民间借贷解释》看，“杨伟鹏案”体现的裁判思路成为当时最高人民法院的基本立场。该解释第24条1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”至于当事人如何变更诉讼请求，该司法解释并未给出答案，但从文义上看，似乎应变更为请求履行借贷合同。

此外，虽然这一规定没有明确当事人订立的买卖合同无效，但由于人民法院不支持出借人请求继续履行买卖合同，因此难免不被解读为买卖合同应被认定无效，其理由在于买卖合同是当事人为隐藏借贷合同而签订的，即“名为买卖实为借贷”，因此买卖合同是虚假意思表示订立的合同，当事人真实的意思表示是借贷。不过，从该解释第24条第2款的规定看，似乎也不能完全否认买卖合同的效力，因为该款明确规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。这一规定显然在思路上是与“杨伟鹏案”的判决结果一致的。

但问题是，如果买卖合同的标的物属于借款人所有，即构成借款人的责任财产，在借款人不履行生效判决时，自应作为执行标的，但在第三人为借款人提供担保而将标的物卖给出借人时，如果买卖合同被认定无效，其就不能作为执行标的。也就是说，如果上述规定针对的是借款人与出借人订立买卖合同为民间借贷提供担保，在买卖合同被认定无效时，也就没有必要再予以规定；而如果上述规定针对的是第三人与出借人订立买卖合同为民间借贷提供担保的情形，在买卖合同被认定无效时，拍卖买卖合同标的物就欠缺足够的正当性。

从司法实践看，不仅《民间借贷解释》第24条被认为是否定买卖合同效力的依据，而且该条在实践中还存在被误用甚至滥用的情形，即只要出现民间借贷与买卖合同并存的，买卖合同即被认定无效。事实上，当事人之间已存在民间借贷关系又订立买卖合同，既可能是为民间借贷提供担保，也可能是在借款期限届满后，因借款人无法清偿金钱债务，于是出借人与借款人在清算本息的基础上达成以物抵债的协议，但形式上签订的却是买卖合同。其实，买卖合同和以物抵债协议仅仅是名称不同，其法律性质并无实质差异，因而实践中也经常会互用。例如，当事人为担保民间借贷的履行，常常会在借款期限尚未届满前订立一份以物抵债协议，约定如果债务人到期不能清偿金钱债务，则将标的物折抵所欠本息。此时，以物抵债协议与买卖合同也会发生互用。

值得注意的是，由于《民间借贷解释》第24条不支持出借人请求履行买卖合同或者以物抵债协议的重要理由之一是该合同（协议） 因构成担保而涉嫌违反流质契约之禁止的规定，因此，如果买卖合同或者以物抵债协议的订立并非是为了担保民间借贷的履行，自然不能适用该解释第24条的规定。考虑到实践中存在“一刀切”的问题，最高人民法院2016年11月发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》在区分担保型以物抵债和清偿型以物抵债的基础上，于其第17条明确规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”此外，最高人民法院还发布了指导案例72号，来进一步阐明相关案件的处理思路。

尽管上述会议纪要和指导案例的目的是要求人民法院在处理涉及民间借贷的买卖合同或者以物抵债协议时，应区分担保型买卖合同或者以物抵债协议和清偿型买卖合同或者以物抵债协议，但从会议纪要和指导案例的表述可以倒推出，如果是担保型买卖合同或者以物抵债协议，就应认为属于原《物权法》第186条规定的流质契约，应根据《民间借贷解释》第24条认定其无效。

事实上，实践中广泛存在的买卖型担保早已引起理论界的高度关注。一种较为流行的观点认为，以商品房买卖合同为借贷合同提供担保的形式是一种习惯法上的非典型担保物权，其产生的背景和发展过程与让与担保基本一致，但由于当事人仅订立买卖合同，未移转标的物所有权，只有在借款人不能清偿金钱债务时，出借人才有权请求借款人履行买卖合同，因此可以将其称为“后让与担保”。

笔者认为，所谓“后让与担保”纯粹是某种臆想的产物，未能触及问题的本质。既然当事人仅订立买卖合同而未移转标的物所有权，就不应认为发生了物权变动，自然也就谈不上设立了“非典型担保物权”。事实上，当事人订立担保型买卖合同的目的，确实是想设立让与担保这一非典型担保物权，只不过在实践中，因不动产所有权的移转须办理过户手续，而在此过程中，税收征管部门将对该交易进行征税，且如果债务人按约清偿债务，债权人还要将标的物再返还给债务人，就还要征一次税，所以当事人基于避税的考虑，很少在订立不动产买卖合同时即办理过户手续。既然当事人没有办理过户手续，就不能认定债权人已经取得一种非典型担保物权，而仅只能认为当事人之间存在让与担保合同关系。也就是说，所谓买卖型担保合同或者担保型买卖合同，在性质上就是让与担保合同，而非一种独立的非典型担保物权。这就如同抵押合同旨在设立抵押权，但不能认为抵押合同也是一种担保物权。

由于让与担保合同仅仅是设立让与担保的原因行为，只能拘束当事人双方，本身并不产生物权的效力，因此，多数学者认为不能以违反物权法定原则否定其效力，而应根据合同自由的原则，承认其在当事人之间的效力。但是，让与担保合同旨在设立让与担保，如果确认该合同有效且支持债权人请求债务人继续履行该协议，就会在当事人之间形成让与担保的法律后果，而让与担保既非物权法确认的担保物权，还可能涉嫌违反流质或者流押之禁止，因此，在讨论让与担保合同的效力时，仍然会面临如何看待让与担保本身的问题。

三、让与担保的司法立场

在原担保法与原物权法均未规定让与担保的情形下，对于实践中发生的已经构成让与担保的情形，最高人民法院也一直在不断探索解决的方案。

在最高人民法院指导案例111号中，蓝粤能源向建行荔湾支行申请开立远期信用证，在提供相应担保的同时，还出具《信托收据》确认自收据出具之日起，建行广州荔湾支行即取得信用证项下所涉单据和货物的所有权，建行广州荔湾支行为委托人和受益人，蓝粤能源公司为信托货物的受托人。建行广州荔湾支行履行开证和付款义务后，取得了包括案涉提单在内的全套单据。后蓝粤能源公司因经营状况恶化而未能付款赎单，故建行广州荔湾支行在本案审理过程中仍持有提单及相关单据。因提单项下的煤炭因其他纠纷被广西防城港市港口区人民法院查封，建行广州荔湾支行对蓝粤能源提起诉讼，请求判令蓝粤能源公司向建行广州荔湾支行清偿信用证垫款本金及利息，并确认建行广州荔湾支行对信用证项下货物享有所有权以及对处置该财产所得款项优先清偿信用证项下债务。

一审法院支持建行广州荔湾支行关于蓝粤能源公司还本付息以及担保人承担相应担保责任的诉求，但以《信托收据》及提单交付不能对抗第三人为由，驳回建行广州荔湾支行关于请求确认煤炭所有权以及优先受偿权的诉请。

建行广州荔湾支行不服一审判决，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经再审驳回建行荔湾支行请求确认其对提单项下货物享有所有权的诉讼请求，但认定其对提单享有权利质权，可就提单项下的货物优先受偿。在裁判理由中，最高人民法院指出，提单虽然具有债权凭证和所有权凭证的双重属性，但这并不意味着持有提单即当然对提单项下货物享有所有权，对提单持有人能否取得物权以及取得何种类型的物权，应取决于当事人之间的意思表示。尽管建行广州荔湾支行履行了开证及付款义务并取得信用证项下的提单，但是由于当事人之间没有移转货物所有权的意思表示，故不能认为建行广州荔湾支行取得提单即取得提单项下货物的所有权。另外，虽然《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物的所有权，并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物，但根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。不过，当事人关于让与担保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，且当事人之间签订的《关于开立信用证的特别约定》约定蓝粤能源公司违约时，建行广州荔湾支行有权处分信用证项下单据及货物，因此根据合同整体解释以及信用证交易的特点，表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提单质押。据此，最高人民法院认为，该案符合权利质押设立所须具备的书面质押合同和物权公示两项要件，建行广州荔湾支行作为提单持有人，享有提单权利质权，至于其与其他当事人对提单项下货物所可能享有的留置权、动产质权等权利产生的冲突，可在执行分配程序中依法予以解决。

应该说，一审、二审法院的思路代表的是当时较为普遍的做法，即认为让与担保因违反物权法定原则而应认定不发生物权效力，而让与担保合同又仅在当事人之间发生效力，因此，债权人既无法依据让与担保主张自己是标的物的所有权人，也不能依据让与担保合同主张对标的物优先受偿。但在最高人民法院看来，既然当事人之间的真实意思并不是移转标的物的所有权，而是要为债权债务提供担保，则担保的意思表示是真实的，这就意味着当事人之间存在担保合同（如质押合同） 关系，在当事人已经完成物权公示的情形下，即使债权人不能依据让与担保主张自己是所有权人，也应有权对标的物优先受偿，因为其已具备取得典型担保物权设立所需的全部要件。需要说明的是，在该案中，当事人之间的担保意思表示是通过合同解释获得的。也就是说，提单本身虽然并未记载“质押”字样，但通过对《信托收据》以及《关于开立信用证的特别约定》相关条款的解释以及信用证交易的特点，可以得出当事人以提单项下货物提供担保的意思表示，再加上债权人实际持有提单，进而认定其享有提单质权。

可见，指导案例111号是在立法未规定让与担保，理论界对让与担保也有争议的情形下，通过合同解释和法律解释方法的运用，将作为非典型担保的让与担保转化为作为典型担保的质押，从而在否定债权人直接依据让与担保取得标的物所有权的同时，认定债权人享有对标的物优先受偿的权利。这么处理的好处是，一方面通过否认债权人取得标的物的所有权，排除流质契约或者流押契约的嫌疑，也防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，因为标的物的价值可能超过债务人所负债务；另一方面，承认债权人有权就标的物优先受偿，也可以保障债权人的交易安全，并防止债务人的不诚信行为，因为在实践中，债务人常常为从债权人借到款，信誓旦旦表示愿意将标的物所有权移转至债权人以提供担保，但在双方争议后，债务人不仅否认债权人取得标的物的所有权，而且还否认债权人取得担保物权，显然系不诚信的表现，而债权人本以为已经获得最为安全和便捷的担保，也不应因要保护债务人的利益而导致其债权没有任何担保。

需要说明的是，在指导案例111号中，因建行荔湾支行直到诉讼时仍持有提单，尽管提单本身未记载“质押”字样，但债权人持有提单已经可以满足物权公示的要求，故在能够解释当事人之间存在担保意思表示的情形下，最高人民法院认定提单质权已经设立，建行荔湾支行有权就提单项下货物优先受偿。

在不动产让与担保与股权让与担保中，当事人签订的是不动产转让合同或者股权转让合同，且办理的是所有权变更登记或者股权变更登记，此时是否可以解释为当事人设定不动产抵押权或者股权质权呢？由于当事人签订不动产转让合同或者股权转让合同的真实意思不是要转让不动产所有权或者股权，而是要为债务履行提供担保，自应根据当时适用的《民法总则》第146条认定不动产转让合同或者股权转让合同无效，但被不动产转让合同或股权转让合同隐藏的担保合同则应被认定有效。就此而言，在当事人以不动产或者股权让与担保的情形下，即使当事人已经办理了不动产所有权的变更登记或者股权变更登记，根据物权变动的要因原则，也应否定不动产所有权变动或者股权变动的效力。

问题是，即使认为被隐藏的担保合同有效，但要实现担保物权设立的效果，还需要担保物权的公示方式，即不动产抵押登记或者股权质押登记，而在不动产让与担保或者股权让与担保中，当事人办理的却是所有权变更登记或者股权变更登记。能否将不动产所有权变更登记或者股权变更登记理解为具有不动产抵押登记或者股权质押登记的效力呢？显然，不动产登记的意义在于通过公示保护第三人的交易安全，能否将不动产所有权变更登记与股权变更登记理解为具有不动产抵押登记或者股权质押登记的效力，就取决于是否对第三人的交易安全产生不利影响。笔者认为，将不动产所有权变更登记或者股权变更登记理解为具有不动产抵押登记或者股权质押登记的效力，不会影响第三人的交易安全，因为从公示状态而非实际权属的角度看，标的物已不再属于债务人，现在仅承认债权人对标的物享有抵押权或者股权而不承认其对不动产享有所有权或者股权，对因信赖公示状态而与债务人进行交易的第三人来说，显然是有百利而无一害。

正因为如此，在2019年7月召开的“全国法院民商事审判工作会议”上，最高人民法院审判委员会委员刘贵祥在讲话中谈到股权让与担保时指出：“鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据'举重以明轻’的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。”基于这一思路，2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》） 第71条规定，在当事人订立合同约定债务人或者第三人将财产形式上移转至债权人担保债务履行且已完成财产权利变动的公示方式后，如果债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持；如果债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务，人民法院亦应依法予以支持。

由于《九民纪要》第71 条的标题是让与担保，因此该纪要施行后，一些学者在解读上述规定时，也将该条作为最高人民法院通过司法政策文件创设让与担保制度的明证。但是，仔细分析这一条文的来龙去脉，就会发现，该条仅仅是关于涉及让与担保案件应如何处理的规定，并不意味着最高人民法院据此创设了让与担保制度，因为这一条文实际上仍然是将作为非典型担保的让与担保转化为作为典型担保的抵押权或者质权来处理，而非创设一种新的担保物权。也就是说，《九民纪要》是以当时的立法没有承认让与担保为前提而进行的解释论操作，而非认为当时的立法存在漏洞而进行的立法论操作。

当然，上述思路虽然是以立法没有承认让与担保为前提，但却在一定程度上发挥了让与担保制度的功能，因为即使在承认让与担保制度的国家或者地区，也仅承认清算型让与担保，即债权人在主张标的物所有权时，仍负有清算的义务，尤其是在标的物价值高于债务人所负债务时，应将超过部分返还给债务人或者提供担保的第三人。那么，承认让与担保与不承认让与担保的区别何在呢？在笔者看来，是否承认让与担保影响较大的是在当事人仅订立让与担保合同但不构成让与担保的情况下，对债权人如何进行救济：如果承认让与担保，则当事人订立的让与担保合同应被认定有效，在债务人或者提供担保的第三人未依约履行合同时，债权人自有权请求债务人或者第三人继续履行合同，将约定的财产权利移转至债权人名下；但是，如果不承认让与担保，则债权人请求继续履行让与担保合同的请求就不能获得支持，而只能将其转化为典型的担保合同（如抵押合同、质押合同），再在确认其效力的基础上，对债权人进行救济。

也正因为《九民纪要》第71条是在不承认让与担保的前提下解决让与担保引起的纠纷，因此，该条第1款并未规定当事人订立的让与担保合同全部有效，而是仅规定只有当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，人民法院才能认定合同有效；但是，如果合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有，则人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。也就是说，此时债权人虽然不能请求债务人或者第三人继续履行合同，将财产权利转移至债权人，但不影响债权人根据担保合同请求当事人履行相应的义务，如办理抵押登记或者质押登记、交付质物。

总之，虽然《九民纪要》是在立法不承认让与担保的前提下制定的，但这并不意味着当事人订立的让与担保合同无效，而是要在否定担保型买卖合同或者以物抵债协议的同时，探求当事人的真实意思是为债务提供担保，进而在确认该合同有效的基础上对债权人进行救济。就此而言，《九民纪要》第71条已为让与担保问题的解决提供了全面的规则。

然而，令人遗憾的是，《九民纪要》在为让与担保问题提供全面解决方案的同时，其第45条关于担保型以物抵债协议的规定似乎在一定程度上拖了后腿，使本来已经十分明了的规则，重新变得模糊不清。《九民纪要》第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

显然，该条规定在思路上与《民间借贷解释》第24条类似，稍有不同的是：其一，对于当事人拒绝变更诉讼请求的后果，《民间借贷解释》第24条第1款采用的是“驳回起诉”的表述，而《九民纪要》第45条采用的是“驳回诉讼请求”的表述，同时明确规定不影响债权人根据原债权债务关系起诉；其二，《民间借贷解释》第24条第1款仅规定人民法院应当通过释明告知当事人变更诉讼请求，但未明确如何进行变更，而《九民纪要》第45条则明确指出债权人应当根据原债权债务关系提起诉讼；其三，《九民纪要》第45条未规定《民间借贷解释》第24条第2款的内容，即人民法院依据原债权债务关系作出判决后，如果债务人仍不履行判决，应如何处理则没有规定。另外，《九民纪要》第45条还特别规定当事人签订担保型以物抵债协议但未将标的物交付债权人的情形不同于《九民纪要》第71条关于让与担保的规定，应区分处理。

可见，最高人民法院并非没有注意到本条与第71条的关系，而是认为二者并非相同的问题。问题是，《九民纪要》第71条既涉及让与担保合同效力的认定，又涉及对让与担保本身的处理，而当事人订立的担保型以物抵债协议在性质上就是让与担保合同，又如何能够否认两个条文之间的联系呢？此外，既然《九民纪要》第71条已经就让与担保合同的效力及履行问题进行了规定，又有何必要再规定担保型以物抵债呢？更何况《九民纪要》第45条关于担保型以物抵债的规定系沿袭《民间借贷解释》第24条的产物，而《民间借贷解释》第24条在遭受理论界众多批判和质疑的情况下，是否仍有进一步检讨的必要？当然，在解决这些问题之前，还是要先谈谈民法典对待让与担保的基本态度，因为如前所述，《九民纪要》第71条是在立法不承认让与担保的背景下制定的。

四、民法典与让与担保

在民法典编纂过程中，有学者提出采用占有改定作为交付方式的动产让与担保或者缺乏公示的“后让与担保”将导致隐形担保泛滥，影响第三人的交易安全，故不能进入民法典。但在证券交易中，权利质权的制度设计又无法满足“强制平仓”的功能需求，因而在一定程度上有承认让与担保制度的必要。据此，民法典对待让与担保有三种可行的方案：其一，全面承认让与担保制度，但须构建动产让与担保登记制度；其二，部分承认让与担保制度，即在现行法存在有效公示制度的情况下，通过特别法或者交易习惯有条件地承认让与担保制度；其三，完全否认让与担保制度，此时可通过变通解释担保物权实现规则中的“变卖”制度来解决证券交易中的“强制平仓”问题，进而通过意思表示解释原理将实践中广泛存在的既有让与担保交易转换为其他有效交易。

民法典编纂完成后，理论界与实务界较为普遍的意见是民法典已经承认让与担保制度。例如，有学者认为，民法典第388条第1款规定的“其他具有担保功能的合同”就包括让与担保合同，从而为让与担保的承认留下空间。也有学者认为，民法典虽然没有规定让与担保，但通过修改流质或者流押之禁止的规则，间接地全面承认了让与担保。此外，还有学者认为，民法典规定的有追索权保理实际上是债务人为担保债务的履行而将其对次债务人的应收帐款债权转让给债权人，即表明民法典是承认让与担保的。

受上述观点的影响，笔者也曾主张民法典通过“其他具有担保功能的合同”将担保制度扩展到所有权保留买卖、融资租赁和保理等合同中的非典型担保方式，同时通过修改有关禁止流押契约或流质契约之规定，为承认让与担保制度提供了法律基础，但现在看来，从民法典的上述变化是否就可以得出其已经承认让与担保，仍值得探讨。

首先，民法典第388条第1款规定的“其他具有担保功能的合同”究竟何指？是否包括让与担保合同？从全国人大常委会副委员长王晨就民法典草案所作的说明来看，“其他具有担保功能的合同”主要是指所有权保留买卖、融资租赁以及保理，至于是否包括让与担保合同，则不太明朗，因为王晨副委员长在谈到“其他具有担保功能的合同”时，仅仅明确列举了上述三类合同，但又在列举后加了一个“等”字。笔者认为，能否将让与担保合同理解为“其他具有担保功能的合同”，应取决于民法典创设这一概念的目的。在笔者看来，民法典创设这一概念的目的，主要是通过将一些非典型担保物权纳入担保制度，再将物权公示制度运用于这些担保方式，从而尽可能消除隐形担保。考虑到民法典已经就所有权保留买卖、融资租赁以及保理的登记及其效力作了规定，但未就动产让与担保的公示问题进行规定，就有理由相信，民法典似乎并无意承认动产让与担保。

其次，再来看民法典对流质与流押之禁止的修改。原物权法从行为的角度规定当事人“不得”在债务履行期届满前约定当债务人不履行到期债务时标的物所有权归债权人所有（原《物权法》第186条、第211条）。对此，民法典进行了重大修改，调整为从后果的角度规定：如果当事人在抵押合同中或者质押合同中作了上述约定，只能依法就抵押财产或者质押财产优先受偿（《民法典》第401条、第428条）。

对于这一修改，不少人认为是理所当然，因为依据民法通说，即使当事人违反原物权法有关流质或者流押之禁止的规定，也并不必然导致整个抵押合同或者质押合同无效，而仅仅是流质条款或者流押条款本身无效，根据原《合同法》第56条第2句，也可得出债权人不能依据流质条款或者流押条款主张标的物所有权，而只能依据已经设定的质权或者抵押权主张就拍卖、变卖标的物的价款优先受偿。

问题是，如果民法典仅仅是调整了规范的角度，那么立法者为何要进行修改呢？也就是说，这一修改的意义究竟何在呢？从民法典对流质或者流押之禁止进行修改的背景看，确实是想为更好地解决实践中大量存在的让与担保问题提供法律基础，因为在民法典的编纂过程中，最高人民法院曾多次向立法机构反映，希望未来的民法典能够就让与担保问题的处理作出明确规定。最终通过的民法典虽然未明确规定让与担保，但却为让与担保问题的解决提供了法律基础，此即民法典关于流质和流押的规定。

为什么说民法典关于流质与流押的规定与让与担保有关呢？因为如前所述，在以往的司法实践中，人民法院常常以违反流质或者流押之禁止为由认定让与担保合同无效，由于让与担保合同无效，根据该合同设立的让与担保自然也就被认定无效，债权人既无法主张标的物所有权，也无法就标的物优先受偿。但是，在承认动产抵押的情况下，当事人订立的让与担保合同均可以理解为当事人是在抵押合同或者质押合同中约定了流押或者流质条款，让与担保则是当事人根据流押或者流质条款完成了财产权利的变动。也就是说，当事人既然是想为债务履行提供担保，本应签订抵押合同或者质押合同，再根据抵押合同或者质押合同办理抵押登记或者质押登记、交付质物，但当事人签订的是买卖合同、以物抵债协议等，甚至据此办理了所有权或者股权的变更登记。例如，在前文提到的“朱俊芳案”中，当事人在买卖合同中对标的物的称谓就是“抵押物”，可见当事人的本意也是提供担保，自应签订抵押合同，却直接签订了买卖合同。然而即使如此，也应根据当事人的意思，将买卖合同、以物抵债协议理解为抵押合同加上流押条款或者质押合同加上质押条款，再根据流押或者流质条款完成了财产权利变动的公示要件。

根据《民法典》第401条、第428条的规定，债权人虽然不能主张标的物的所有权，但可以就标的物优先受偿。显然，这一思路与《九民纪要》的思路是一致的。也就是说，即使不承认让与担保，也应该通过意思表示解释方法与法律解释方法的运用，将作为非典型担保的让与担保转化为作为典型担保的抵押权或者质权，并据此认定债权人虽然不能主张标的物所有权，但可以主张担保物权。可见，与《九民纪要》的思路相同，民法典虽然为让与担保问题的解决提供了思路和方案，但这一思路和方案是以不承认让与担保为前提的。我们不能因为民法典为让与担保问题的解决提供了法律基础，就想当然地认为民法典承认了让与担保。

另外，值得注意的是，《民法典》第401条、第428条虽然为让与担保问题的解决提供了法律基础，但这两个条文的适用须以当事人已经完成让与担保的设立要件为前提，即当事人不仅签订了让与担保合同，而且完成了财产权利变动的公示要件，因为债权人对标的物优先受偿的前提，是债权人已经取得了抵押权或者质权，否则就可能会影响到第三人的交易安全。也正因为如此，在当事人仅签订让与担保合同而未完成财产权利变动的公示要件时，如何处理当事人之间的争议，《民法典》第401条、第428条并未给出明确的答案，这也从侧面反映出民法典并无意承认让与担保制度。

最后，民法典承认有追索权的保理是否意味着民法典全面承认让与担保呢？从交易结构来看有追索权的保理确实可以理解为应收帐款债权人将其对应收帐款债务人享有的应收帐款债权转让给保理人，作为债务履行的担保。也正因如此，《民法典》第766条第1句规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。”但这是不是意味着民法典已经承认债权的让与担保呢？也不能据此得出这一结论，因为在应收帐款质押的情形下，也会发生债权人既可以向债务人主张权利，也可以向出质人主张权利。

此外，《民法典》第766条第2句规定：“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”可见，在有追索权的保理中，保理人在应收帐款债务人主张全部权利后，仍有清算的义务。对于这一义务，既可解释为清算型让与担保中的清算义务，也可以解释为保理人关于债权让与的约定无效，但可在保理融资款本息和相关费用的范围内就应收帐款受偿，即将当事人约定的债权让与担保转化为应收帐款质押，从而在思路上与其他让与担保的处理保持一致。

总之，民法典虽然就让与担保问题的处理提供了法律基础，但并不意味着民法典已经全面承认让与担保制度。从另一个方面讲，也可以说，虽然民法典未就让与担保作出明确规定，但这既不意味着实践中不存在让与担保，也不意味着实践中发生的让与担保纠纷没有相应的裁判规则。

五、《民法典合同编通则解释》第28 条的基本思路

民法典通过后，最高人民法院为正确贯彻实施民法典有关担保的规定，制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）。该担保解释第68条就让与担保的一般问题进行了规定，第69条就股权让与担保的特殊问题进行了规定。但尽管如此，也不能认为《民法典担保解释》已全面承认让与担保。在笔者看来，《民法典担保解释》仅仅是就让与担保问题的处理提供更加明确的规则，而其前提仍然是民法典没有就让与担保作出明确规定。

与《九民纪要》不同的是，《民法典担保解释》第68条没有分别就让与担保合同的效力与让与担保本身的处理进行规定，而是在对已经构成让与担保的情形进行类型化处理的基础上，分别就不同类型的让与担保确立相应的裁判规则：第1款针对的是典型的让与担保，即当事人约定将财产权利转让给债权人，但债权人仅有权对标的物优先受偿；第2款针对的是非典型的让与担保，即当事人约定将财产权利转让给债权人，在债务人不履行到期债务时，标的物归债权人所有；第3款针对的是特殊的让与担保，即当事人通过约定回购条款来实现让与担保的目的。

为什么《民法典担保解释》仅对已经构成让与担保的情形进行规定，而未涉及当事人仅签订让与担保合同，但未完成财产权利变动公示要件的情形呢？这与《民间借贷解释》有关。在《民法典担保解释》制定过程中，最高人民法院于2020年8月18日对《民间借贷解释》进行了第一次修正。尽管此次修正主要涉及的是民间借贷的利率问题，但由于此次修正发生在民法典通过后，自然应根据已经公布的民法典进行全面审查，将与民法典有冲突或者不符合民法典精神的规定予以修改或者删除。

然而令人遗憾的是，此次修正《民间借贷解释》并未意识到该解释第24条与《九民纪要》第71条关于让与担保的规定存在矛盾，更未反思或者检讨该条与民法典对待让与担保问题的处理思路是否存在内在冲突，因此未能对该条作出实质性修改，仍然规定“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。与修正前的《民间借贷解释》比较，只有一个细微的变化，即将“并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”修改为“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。

这一修改的背景是，最高人民法院对2008年制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》进行了修正。根据修正后的《关于民事诉讼证据的若干规定》，在当事人对法律关系性质的认识与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院无需再通过释明告知当事人变更诉讼请求，而是将法律关系性质作为焦点问题进行审理，再由当事人根据庭审情况变更诉讼请求。修正前的《民间借贷解释》既然认为当事人为担保民间借贷而订立的买卖合同属“名为买卖实为借贷”，当事人就只能在人民法院将法律关系性质作为焦点问题进行审理后变更诉讼请求，否则，也必然被驳回起诉。就此而言，此次《民间借贷解释》的修正并未触及该第24条的实体问题，仅仅涉及到程序上是否还需要释明的问题。

在《民间借贷解释》的修正未解决让与担保合同效力之争的背景下，为防止出现司法解释之间相互“打架”，《民法典担保解释》仅仅根据民法典关于流质与流押的规定，就已经构成让与担保的处理问题作出规定，而回避了让与担保合同的效力与履行问题。在笔者看来，原《民间借贷解释》第24条制造出来的问题，自然需要通过对该解释进行修正来解决。令人遗憾的是，虽然最高人民法院在2020年12月23日对《民间借贷解释》进行了第二次修正，但由于此次修正依然是为了解决民间借贷的利率问题，因而同样未能顾及解决条文可能存在的其他问题，仅将原《民间借贷解释》第24条的条文序号从24调整为23，内容则没有实质性变化。

不过，值得注意的是，第二次修正后的《民间借贷解释》虽然仅涉及到程序问题，但也为实体问题的处理提供了更多的解释空间，因为与第二次修正前的《民间借贷解释》第24条已明确规定如何变更诉讼请求不同，至少从文义上看，第二次修正后的《民间借贷解释》第23条并未明确规定当事人应当如何变更诉讼请求，仅规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”，至于变更为何种诉讼请求，则语焉不详。受修正前《民间借贷解释》第24条的影响，我们在理解为第二次修正后的《民间借贷解释》第23条时，难免会认为所谓“变更诉讼请求”，自然是从请求借款人履行买卖合同变更为请求借款人履行还本付息的义务，因为该条第1款第1句明确要求“人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，且该条第2款规定的也是“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后”的处理方案。显然，这种理解是以当事人之间的法律关系属“名为买卖实为借贷”进行思考的结果。

问题是，当事人之间的法律关系果真是“名为买卖实为借贷”吗？从实践的情况看，在少数案件中，确实存在当事人仅签订买卖合同，没有签订借款合同的情况，即直接在买卖合同中约定在借款人不履行到期债务时，出借人即可请求借款人履行买卖合同。但在大多数情况下，当事人会同时或者先后签订买卖合同和借款合同，前文提到的“朱俊芳案”和“杨伟鹏案”均属此种情形。法律关系的名实不符通常是指当事人通过真实意思表示形成的法律关系被虚假意思表示形成的法律关系所隐藏或者是指当事人之间形成的法律关系在性质上认定错误。

在当事人之间同时存在买卖合同关系和借款合同关系时，如何能将当事人之间的法律关系界定为“名为买卖实为借贷”呢？显然，买卖合同订立的目的并不是要隐藏借款合同，而是为了担保借款合同的履行。也就是说，无论是买卖合同还是借款合同，都是当事人的真实意思表示。即使在仅签订买卖合同而未签订借款合同的场合，借款合同也可以从买卖合同中解释出来，即此时的买卖合同实际上是一个混合性质的合同，同时包含买卖和借贷的意思表示。可见，认为当事人之间的法律关系为“名为买卖实为借贷”，进而否认当事人之间有买卖的意思表示，不仅完全误解了当事人之间的法律关系，也与当事人的真实意思不相吻合。

此外，还需看到，在立法承认让与担保的情形下，如果当事人签订买卖合同为民间借贷提供担保不违反法律、行政法规的强制性规定，即应认定有效。在借款人不履行到期债务时，出借人自然有权请求借款人或者提供担保的第三人履行买卖合同，只不过出借人在主张上述权利时，仍负有清算的义务。

在立法不承认让与担保的情形下，由于当事人签订买卖合同的目的是担保民间借贷的履行，因此应将当事人之间的意思表示理解为“名为买卖实为担保”。也就是说，在立法未提供让与担保这一担保方式时，当事人就只能通过签订抵押合同、质押合同或者其他具有担保功能的合同来为民间借贷提供担保，如果当事人采取订立买卖合同的方式为民间借贷提供担保，就应理解为当事人是以买卖合同来隐藏担保的意思表示。就此而言，即使立法不承认让与担保，我们在否定买卖合同效力的同时，也要承认担保合同的效力，并据此保护出借人的交易安全，而不能在否定买卖合同的效力后，对当事人之间有关担保的意思表示不管不顾，进而将出借人享有的债权理解为没有担保的债权。

在立法不承认让与担保的情形下，认定当事人之间有关担保的意思表示有效对债权人交易安全的保护有何实益呢？笔者认为，尽管立法不承认让与担保，因而不能支持出借人继续履行买卖合同的诉讼请求，但是，如果当事人之间有关担保的意思表示真实有效，则出借人可以依据有效的担保合同（如抵押合同或者质押合同），请求债务人或者提供担保的第三人继续履行担保合同，从而取得担保物权，从而使自己的债权能够优先于债务人的其他债权人受偿。

如果上述思路成立，则即使认为民法典未确立让与担保制度，也不能简单地认为第二次修正后的《民间借贷解释》第23条所称“变更诉讼请求”，就是要求出借人从请求履行买卖合同变更为履行还本付息的义务，而应理解为是从请求履行卖合同变更为履行抵押合同或者质押合同，即请求借款人协助出借人办理抵押登记或者质押登记、交付质物等，从而使出借人取得对标的物的担保物权。当然，变更后的诉讼请求能否获得支持，还要取决于担保合同是否存在履行障碍。对此，人民法院可以在查明案件情况的基础上参照《民法典担保解释》第46条分别予以处理。

较有争议的是，如果作为出借人的原告不变更诉讼请求，人民法院究竟是直接驳回诉讼请求，还是可直接判决借款人协助办理抵押登记或者质押登记、交付质物？对此，一种意见认为，由于出借人的诉讼请求是继续履行买卖合同，而人民法院认定当事人之间的法律关系是担保合同关系，因此，如果原告不变更诉讼请求，则应驳回其请求继续履行买卖合同的诉讼请求，但在判决书中应明确原告可另行提起诉讼，请求借款人继续履行担保合同。笔者的意见是，从责任后果上看，借款人履行买卖合同在后果上对其更不利，而履行担保合同则更有利，因此，“举重以明轻”，应理解为人民法院即使直接判决借款人履行担保合同，也未超出原告的诉讼请求，同时也能一次性解决当事人之间的纠纷，更好地节约司法资源，因而更可取。

《民法典合同编通则解释》第28条首先要求人民法院在审理债权债务关系的基础上认定担保型以物抵债协议的效力，旨在明确二者之间主从关系（第1款）。

其次，就以物抵债协议本身的效力而言，该条区分了两种情形（第2款）：一是当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效；二是当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力，债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

最后，针对当事人就抵债物主张优先受偿的情形，该条也区分两种情形（第3款）：当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《民法典担保制度解释》第68条的规定处理。

可见，《民法典合同编通则解释》第28条没有一概否定担保型以物抵债协议的效力，而是在尊重已有司法解释的基础上，严格贯彻区分原则，即区分让与担保合同与让与担保本身，再就让与担保合同本身的效力认定作出规定，以解决司法实践的需求。

六、结语

尽管让与担保被称为民法制度上的“私生子”，但这并不妨碍让与担保在实践中被广泛运用。在我国，面对广泛存在的让与担保，立法和司法均持相对保守的态度。问题是，在不承认让与担保的情况下，如何保护当事人之间已经达成的让与担保合意，进而保护债权人的交易安全呢？无论从最高人民法院发布的司法政策文件和司法解释关于让与担保的规定看，还是从民法典关于流押契约和流质契约的规定看，都是将作为非典型担保的让与担保转化为典型的担保物权进行处理。也就是说，对于当事人已经设定的让与担保，应以“名为买卖实为担保”为由否定标的物所有权变动，但同时应认定债权人对标的物享有担保物权，从而确保其就标的物优先受偿。按照这一思路，如果当事人仅订立让与担保合同，而未完成移转财产权利的公示方式，也应以“名为买卖实为担保”为由认定买卖合同无效，但同时应认定当事人有关担保的意思表示真实有效，从而在否定债权人继续履行买卖合同的同时，认可债权人请求继续履行担保合同的权利。

就此而言，无论是第二次修正后的《民间借贷解释》第23条关于担保型买卖的规定，还是《九民纪要》第45条关于担保型以物抵债的规定，均是在否定买卖合同或者以物抵债协议效力的基础上要求人民法院依据民间借贷法律关系或者原债权债务关系进行审理，进而不支持当事人请求继续履行买卖合同或者以物抵债协议，这当然是正确的。但是，如果仅仅是对民间借贷法律关系或者所谓原债权债务关系进行审理，而不对当事人之间的担保关系进行处理，则完全无法实现当事人的交易目的，也与债权人提起诉讼的目的不符，因为债权人不仅是想要人民法院确认当事人之间的民间借贷法律关系或者原债权债务关系，更为重要的是要实现担保权利。

在此背景下，如果将第二次修正后的《民间借贷解释》第23条规定的变更诉讼请求理解为从请求继续履行买卖合同变更为请求继续履行民间借贷合同，则债权人享有的债权将成为没有担保的债权，这对债权人显然极为不利，可能诱发债务人或提供担保的第三人恶意违约，不利于诚信社会的建设。更为重要的是，这一理解必然导致司法政策文件和司法解释之间的矛盾，同时也不符合民法典对待让与担保的基本态度，因为民法典虽然没有规定让与担保，但并不意味着没有为让与担保问题的解决提供具体方案。

根据这一方案，在当事人签订让与担保合同且已完成设定让与担保的公示要件时，应将让与担保理解为当事人根据抵押合同或者质押合同中存在流押或者流质条款办理的财产权利变更登记，因流押或者流质条款无效导致财产权利的变动也无效，但流押条款或者流质条款无效不影响抵押合同或者质押合同的效力，且债权人已经完成物权公示的要件，自应取得抵押权或者质权。

与此相适用，在当事人仅签订让与担保合同但未完成财产权利变动的公示要件时，让与担保合同也可理解抵押合同或质押合同中包含着流押条款或者流质条款，该流押条款或者流质条款虽然无效，但不应影响抵押合同或者质押合同的效力，债权人虽然不能请求债务人或者提供担保的第三人继续履行其中的流质或者流押条款，但应有权请求履行抵押合同或者质押合同。

如果上述推理成立，则在适用第二次修正后的《民间借贷解释》第23条时，应将该条所规定的“变更诉讼请求”理解为从请求继续履行买卖合同变更为请求继续履行抵押合同或者质押合同等担保合同。即使当事人未根据庭审情况变更诉讼请求，人民法院也应在认定让与担保合同有效的基础上，驳回出借人请求履行买卖合同的诉讼请求，同时判决借款人协助办理抵押登记或者质押登记、交付质物等，从而使出借人能够取得担保物权。显然，《民法典合同编通则解释》第28条为落实上述思路提供了制度依据。

（本文首发于《社会科学研究》2024年第1期（第30-41页），为阅读方便，注释从略。）

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