一文说清违法所得与责令退赔的理解和运用

按：本文属原创，原文摘自易苍松著《市场监督管理执法办案重点知识和疑难问题讲解》第五篇《案件定性和法律适用》第三章《违法所得与责令退赔的理解和运用》，部分内容引用了专家观点，在此致谢！本文属于《易苍松聊综合执法》23。

原创不易，转载本文须注明原创作者和本号。

《行政处罚法》第二十八条规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”违法所得是指因违法行为所获得的作为收入的款项，款项主要表现为金钱性收入，包括已收到的款项与尚未收到而可以收到的款项。违法所得原则上不扣除成本，确应扣除成本的，应当由法律、行政法规、部门规章另外作出明确规定，如在某些领域扣除合理成本等。但是，地方性法规、规章和行政规范性文件不得作出例外规定。

责令退赔实为责令改正，不是行政处罚。违法所得的性质在民法上为不当得利。行政机关有责令退赔的义务，按照民事优先于行政的原则，实行“退赔前置”，处理顺序为先责令退赔，再没收。

实践中，应遵循先易后难的原则，对法律关系复杂，行政机关经调查后难以确定的民事赔偿事项，应当通过司法途径解决。

《民法典》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”

违法所得现在一般指的是违法所得的收入，不是违法所得的利润，这个收入指的是款项，不是指有形物体。违法所得的收入一般需要扣除当事人已经支出的税金和社保费用，不能扣除成本，但同时法律法规和规章另有规定的从其规定。

一般而言，如违法行为涉及国计民生、人身安全、国家安全等重大事项，则违法所得为实施违法行为所获得所有款项；如果不涉及上述重大事项，依法没收款项的范围则是扣除合理支出后的收入剩余部分。

违法所得以新《行政处罚法》第二十八条为准，允许其他法律、行政法规和部门规章有不同规定，但对于地方立法甚至规范性文件作出的例外性规定，则不具有法律效力。

市场监管系统内，原国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（原国家工商行政管理总局令第37号，2009年1月1日实施）截至目前（2023年7月）还有效，该办法认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。目前，国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》进入最后征求意见阶段，待总局《认定意见》正式发布施行后市场监督管理行政处罚案件违法所得认定即有了正式的规章依据。

司法裁判一般会尊重并参考国务院及主管部门专门解释——除非此类专门解释明显不合理，或者明显侵犯被处罚人权益。如《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复 》（国知发保函字〔2021〕206号）：现行有效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得”，该规定可以理解为对《行政处罚法》第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。

原质检总局、食药监总局、工商总局有关违法所得的正式答复函属于有效规范性文件，在目前尚未失效的情况下属于法律具体执行中的行政解释范畴，可以作为认定违法所得的依据。如，山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07行终456号行政判决书认为，根据国家质量监督检验检疫总局司（局）函质检法函〔2010〕34号《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算问题的答复意见》规定，“违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；……（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销毁的。”该答复意见属于现行有效规范性文件，用于指导地方监管工作。本案中，中海石油潍城加油站擅自改动加油机电脑主板，是明显的故意违法行为，考虑到该类违法行为的隐蔽性、违法行为的时间持续性和违法行为的社会危害性，故将违法所得认定为全部经营额的意见，并未违反法律法规和规章的强制性规定，可以作为认定违法所得数额的依据，市场监管局以其全部经营额作为违法所得并无不当。

本书注：加油站计量作弊行为违法所得认定可以适用国家市场监管总局新的答复。2022年1月7日《国家市场监管总局办公厅关于加油站计量作弊行为违法所得认定有关问题的复函》（市监稽函〔2022〕36号）：综合考虑《行政处罚法》《计量法》《计量法实施细则》对计量作弊行为的规制以及行政执法和司法裁判实践，我局认为，加油站经营者故意破坏计量器具准确度，实施以欺骗消费者为目的计量作弊行为，其违法所得是实施计量作弊获取的全部收入，在具体计算违法所得时，可扣除依法缴纳的税款，不扣除其他成本。

违法所得数额的调查和认定，执法实践中最容易出错，必须以询问调查+索取票据凭证形式取证，不能单凭对当事人的询问调查认定，即，不能以孤立的询问调查作为唯一的认定案件事实的依据，还须结合当事人进销货单/凭证、收款收据、会计账目、合同、正式票据等证据形成证据链才可以作为认定违法所的数额的证据。只有执法办案人员经尽职调查而没能收集到当事人进销货单/凭证、收款收据、会计账目、合同、正式票据，且没有其他证据予以否定的，那么，该询问调查的违法所得才可以作为定案依据。

违法所得认定错误，行政诉讼中将直接导致行政处罚被法院撤销。参考陕西省延川县人民法院(2018)陕0622行初82号行政判决书认为，违法所得证据不足，处罚决定被撤销。其裁判理由为，××市食品药品监督管理局在检查过程中，对原告购销的批量为150公斤的芹菜进行了抽样，并经中国检科院综合检测西安中心检科测试认证技术有限公司检验，检验结论为所抽检样品毒死蜱不符合GB2763-2016标准要求，即原告所购销的芹菜存在毒死蜱农药残留超标。被告认定原告存在购销经营毒死蜱农药含量超标的芹菜的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款第(二)项的规定。但是被告并没有查明原告的违法所得是多少，根据原告自述其购进150公斤芹菜(在抽检时抽检单上的抽检基数也是150公斤)，以9元/捆的价格购进，以10元/捆的价格出售，且一捆也没有出售，被告也未查明原告的违法收入，也没有相关证据证明原告的违法收入为10.5元，其作出的(××)食药监食罚〔2018〕1217号行政处罚决定，对原告作出没收违法所得10.5元，罚款15000元的行政处罚决定，认定事实不清楚，证据不足，裁判结果不适当，依法应予撤销。判决撤销被告××市××区食品药品监督管理局于2018年8月15日作出的(××)食药监食罚〔2018〕1217号行政处罚决定。

无法计算违法所得时如何处理的问题，一般按无违法所得处理。一些违法行为理论上可以计算违法所得，但实际中很难操作，例如《价格法》第十四条规定的不正当价格行为。某电信企业利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易，执法机关因无法计算该企业实际多收取的违法价款数额，以“没有违法所得”情形予以处罚，得到人民法院支持。还有一类情形是，执法机关如未能证实经营者存在违法所得，例如，经营者自称违规生产的产品系自用，执法机关没有收集到相关销售单据，而采用某个价格标准计算违法所得金额的，复议机关和人民法院均认为执法行为认定事实不清、证据不足。

新《行政处罚法》第二十八条对没收违法所得作了有限度的普遍授权，性质为“漏洞补充”。实践中，有些单行法只规定了罚款等，但没有规定没收违法所得，形成了制度漏洞。因此，新《行政处罚法》统一设定了没收违法所得，目的就是补充立法漏洞。行政机关可以直接依照新《行政处罚法》第二十八条第二款规定作出没收违法所得的处罚决定。单行法明确规定“违法所得”条款的，优先适用单行法。单行法没有规定的，但客观上当事人确实存在违法所得并经执法机关查实的，那么，执法机关可以依据《行政处罚法》第二十八条第二款规定并处没收违法所得，但是应遵从目的限制，行政违法行为与违法所得没有因果关系的，不应予以没收违法所得。对此，法院也持支持意见。

有的法律规范根据有无违法所得，设定不同的罚款数额，由于没有考虑违法所得不足一定数额的情况，有时会造成无违法所得的罚款数额比有违法所得罚款的数额更高的情况，赋予行政执法人员不合理的裁量权，如《广告法》《价格违法行为行政处罚规定》，具体怎么执行，需要立法者有个明确指导意见。有广东某法院对有违法所得处罚金额如果低于无违法所得处罚金额的给予否定的裁判意见，执法中可以参考。

当事人的违法所得依法应当退赔的部分不予没收，这是民事赔偿优先于行政处罚原则的具体体现。依法应当退赔指的是经调查事实清楚、证据确实充分，标准明确、容易操作的赔偿责任。如果已经予以没收进入财政国库的，依法可以退回或退库处理用于民事赔偿。《行政处罚法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第七十四条第三款规定：“罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。”

需要注意的是《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定，责令当事人退还而拒绝退还的应予没收，消费者或其他经营者提出退还则由当事人承担民事责任。

参考浙江省高级人民法院（2020）浙行终2048号行政判决书认为，违法行为既遂后清退违法所得之行为不影响违法所得的认定。浙江高院认为，违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退的违法所得行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得的认定。因此，被诉处罚决定认定违法所得时未扣除清退款项，并无不当。

参考甘肃省张掖市中级人民法院（2020）甘07行终52号行政判决书认为，食品安全抽检中抽样样品属于被抽样单位已销售产品，抽检不合格其样品销售额应计入违法所得。其裁判观点为：《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“……进行抽样检验,应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”依据该条规定，抽检人员在对食品进行抽样检验时应当购买抽取的样品，故抽检人员购买的抽样样品亦属已销售的食品。根据被上诉人提供的销货清单、购样发票及支付费用凭据、上诉人经营者黄某某的询问笔录、视听资料等证据，可以证实上诉人于检查当日已经销售五盒酿皮的事实，且上诉人依法获得了抽检人员支付的样品费用，实际也获得了销售样品的利润。故被上诉人认定违法所得为25元并无不当。

最后，关于违法所得中的利润的计算问题。利润是会计学中的一个专业术语，参照财政部发布的《企业会计准则—基本准则》第三十七条规定：“利润是指企业在一定会计期间的经营成果。”考虑到没收违法所得这项行政处罚是针对违法者的违法行为作出的，代表违法所得的“利润”必然是由开展违法生产经营活动而产生的。那么，代表违法所得的“利润”就应该是：违法者在开展违法生产经营活动期间，由违法生产经营活动产生的全部经营成果。参照《企业会计准则—基本准则》第三十七条中“利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等”和第三十九条“利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量”的规定，可以知道会计制度中利润金额=收入－费用＋直接计入当期利润的利得和损失金额。那么，违法利润金额=违法生产经营活动带来的收入（简称违法收入）－在违法生产经营活动中产生的费用（简称违法费用）＋由违法活动产生并直接计入利润的利得和损失金额的计量（简称违法利得与损失）。

1.违法收入的构成。企业会计制度中的收入是指：企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入（参照《企业会计准则——基本准则》第三十条），违法收入就是由违法生产经营行为带来的经济利益的流入。

以《产品质量法》为例，原国家质检总局《关于实施<产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）十一、关于“违法收入”的计算问题：“本法所称违法所得是指获取的利润”。由于《产品质量法》中所称产品是以销售为目的的，所以在调查过程中，违法者的违法收入主要是指企业销售其违法生产的产品所获得的货币金额。但是，在一定的特殊情况下，违法收入还应包含非销售行为产生的各种经济利益的流入。比如，违法者在其违法生产行为被查获后，为逃避法律规定没收产品的处罚而恶意先行拆解产品，并得到零部件和原材料，如果执法部门经核实此情况后认定不再适合处以没收产品的处罚的话（由于没收标的物损毁，不利于执行到位），应在计算违法所得时将拆解产品所得零部件与原材料价计入违法收入。所以，违法收入的具体概念应该是：违法者通过处置（可以通过各种方式，主要是销售）违法生产的产品获得的财产（可以是各种有价形式出现，主要是货币）。

2.违法费用的构成。违法费用是前文中我们对“违法生产经营活动的费用”的简称，包含在企业发生的费用之中。首先，根据会计制度中对费用的分类和《企业会计准则—基本准则》中第三十三条“费用是指企业在日常活动中发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出”的规定，企业在生产经营中涉及的费用主要包括：①直接材料费用、②直接人工费用、③制造费用、④管理费用、⑤财务费用和⑥销售费用。其中，①、②、③之和构成了企业的生产成本，而④、⑤、⑥则属于期间费用，就是不计入产品生产成本但直接计入发生当期损益的费用。接下来就考虑这6项费用与违法生产经营的关系，以确定哪些该计入违法费用：

（1）直接材料费用与直接人工费用，合称为生产成本中的直接成本，其发生与生产有着直接的因果关系，所以应将直接成本中涉及违法生产而发生的那一部分费用计入违法费用。

（2）制造费用，是指企业为生产产品和提供劳务而发生的各项间接费用，包括生产车间管理人员的工资和福利费、折旧费、修理费、办公费、水电费、机物料消耗、劳动保护费等在生产车间内发生的费用，在成本管理中被称之为生产成本中的间接成本。该项费用的产生和生产经营活动关系密切，所以在计算违法利润时，应将由违法生产经营引发的制造费用列入违法费用之中。

（3）管理费用，包含了很多企业的日常开销费用，主要包括支付给行政管理人员的费用、职工福利费用、业务招待费、办公费、差旅费等，属于企业的固定成本，即便企业未做任何违法生产、销售的事情，也要照样发生该项费用，所以不应列入在计算违法所得时作为扣除项的违法费用中。

（4）财务费用，主要包括利息支出、汇兑损失、相关的手续费、融资租赁费用，虽然是为取得营业收入而发生，但与营业收入的实现没有明显的因果关系，与违法收入的取得更加没有关系，也不应列入违法费用中。

（5）销售费用，就是企业在销售产品、自制半成品和提供劳务等过程中发生的费用，可再细分为固定性销售费用与变动性销售费用。由于固定性销售费用是指企业在销售产品的过程中不随产品销售量的变化而变化的各项费用，所以很显然其发生和金额计量与销售违法生产的产品无关，不应计入违法费用中。而委托代销手续费（代理商佣金）、包装费、运输费、装卸费等变动性销售费用是可以由销售违法生产的产品而发生且其发生额与违法生产的产品的销售量成正比例变化，所以由销售违法生产产品而发生的那一部分变动性销售费用应当列入违法费用的组成部分。

由此可见，违法费用就是企业直接材料费用、直接人工费用、制造费用和变动性销售费用中由违法生产经营活动产生的那一部分之和。

在实际操作中，由于一般情况下不可能将每一笔每一项相关费用细分清楚，所以在企业无法提供详细的成本费用资料时，可以采取用违法生产产品的销售额占总销售额的比例替代违法费用占相关费用的比例，来计算违法费用的金额。

3.利得和损失的分析。会计制度中的利得和损失是由企业非日常活动产生的，其中计入当期利润的利得或损失包括的项目有：盘亏损失、非常损失、公益性捐赠支出、盘盈利得、政府补助、捐赠利得、处置非流动资产的利得或损失、非货币性资产交换的利得或损失、债务重组的利得或损失等。

一般情况下，由于利得和损失不是日常经营活动所产生，与违法者的违法生产经营行为没有必然的因果关系，所以在执法调查中，计算违法所得时可以不用考虑此项。而即使在特殊情况下，违法者在被查获违法行为后为逃避法律规定的没收产品的处罚而恶意先行拆解产品时，虽然企业确实存在失去库存产品的损失，但是其损失并不是由其自行损毁产品所致，而是依法应受行政处罚所致。根据会计制度，这种损失是不计入当期利润，而直接计入所有者权益的。所以，即便出现有违法生产经营活动所导致的利得和损失，也是不属于计算违法所得时应考虑的范围，也就是说，计算违法所得时，可以忽略违法利得与损失项目。

综上所述，生产者的违法所得=通过处置违法生产的产品获得的财产收入－为开展违法生产经营活动而支出的直接材料费用、直接人工费用、制造费用和变动性销售费用之和。

将此违法所得计算公式的适用范围扩展一下，受委托生产加工者的违法所得同样适用上述公式，而纯粹做贸易的销售者的违法所得也可以参照生产者的计算公式，在一般情况下可精简为：违法所得=销售违法生产的产品的收入－销售成本。