对争议事实的重塑应该在二审实施,还是再次在一审法院进行,这是二审法院在实际审理中常会发生的重点争议。
由于对一审查明事实的评价规则缺少清晰的法律规定,审判实践中二审法院对此有自由裁量权。虽然发回一审法院重审更具有开放性,也可应对二审案件的压力,但是一审重新开始查明事实必然受到发回重审裁定内容限制,查明展开范围反而不如二审法院全面,而且从减轻当事人程序负担出发,现阶段立法上更偏重于第一种选择,近阶段最高法院强调慎重发回重审亦是该思路的体现。那么如何准确界定发回与改判之间的标准,就成为了审判实务中不能回避的问题。
首先,确定改判还是发回重审的事实审查对象应当是基本事实查明错误,如果一审只是适用法律错误,二审依照已确定的案情可以作出裁判的,则无发回重审之必要。
其次,改判和发回重审的主要区别在于审级利益的差异。不同于发回重审是仍交由一审裁判,改判属于直接的二审审判行为,若二审对一审查明事实是补充而不是否定,则应采取改判而非发回重审。
再次,一审应调查而没有调查的证据和事实,二审若可自行调查而获得,原则上也不得发回重审,只有当一审的诉讼程序存在重大之瑕疵,二审才可废弃一审裁判,发回原法院,以体现二审发回重审程序性救济功能。