信实观点 | 读懂新《公司法》的董事（“领投说法”第2期）

孤独不败lzy 2024-03-22 发布于广东

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新《公司法》将于2024年7月1日起施行，新《公司法》删除、新增和修改了原《公司法》244个条文，将对公司资本制度、公司治理机制、公司中各主体责任等方面产生深远影响。

概述

新《公司法》修订后，不仅新增了董事会负有核查股东出资情况、催缴股东出资的义务，还强化了董事的监督义务，并新增董事在特定情况下应承担赔偿责任的规定。

主要风险提示

若董事知道或者应当知道公司存在违法分红、违法减资、违法提供财务资助等行为或股东存在未履行出资义务、抽逃出资等行为，却未采取必要的措施予以制止的，将构成对董事勤勉义务的违反，极有可能被认定为“负有责任的董事”，若因此造成公司损失的，还将面临向公司承担赔偿责任的风险。

新《公司法》打破了职务侵权时“公司先对外承担责任，再自行内部追偿”的惯常做法，直接规定存在故意或重大过失的董事应与公司共同向第三人承担赔偿责任。

新《公司法》解读

一、新增董事会核查、催缴股东出资的义务与董事的赔偿责任

新《公司法》新增规定了董事在监督股东出资方面的责任，即若董事会未及时履行核查、催缴股东出资义务，从而导致公司损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任。而在原《公司法》中，董事监督股东出资的义务并未被明文规定在具体条款里，司法实践往往只能通过法理分析将其纳入董事勤勉义务的框架下进行评价与规范，新《公司法》的这一新增规定无疑会使得董事因股东未出资而被追责的风险大大升高。

既有案例

（2018）最高法民再366号

裁判要旨

最高院认为：六名董事作为A公司的董事，同时又是股东B公司的董事，对股东的资产情况、运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件。该六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满后向股东履行催缴出资的义务，未履行向股东催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，对A公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。

二、强化董事资本充实义务，新增董事赔偿责任的其他情形

新《公司法》修订后，在整个公司资本制度中强化了包括董事在内的董监高人员的责任，不仅明确规定了董事负有监督股东抽逃出资、监督公司分红减资等资本充实义务，还新增了董事违反上述义务时应面临的赔偿责任：

1.股东抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董事应与该股东承担连带赔偿责任；

2.股份公司违法向他人提供财务资助，如未经决议程序、超额提供等，给公司造成损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任；

3.公司违法向股东分配利润，如未提取公积金、未弥补亏损等，给公司造成损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任；

4.公司违法减少注册资本，如未通知债权人、未履行公告程序等，给公司造成损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任。

三、“负有责任的董事”的界定

值得注意的是，新《公司法》在新增董事赔偿责任时，频繁出现“负有责任的董事”这一概念，究竟何谓负有责任的董事？

新《公司法》一审稿第47条第2款规定：“董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”尽管二审稿修改表述，使用“负有责任”这一抽象的语词加以概括，但我们依旧能从一审稿与此前的司法裁判中得出以下结论：

1.若董事知道或应当知道公司存在违法分红、减资、提供财务资助等行为或者股东存在未履行出资义务、抽逃出资等行为，却未采取必要的措施制止相关违法行为的，则大概率会被认定为未履行勤勉义务，属于“负有责任的董事”，需对公司损失承担赔偿责任。

例如：某董事实际参与公司经营且同为公司股东、具备监督股东出资的便利条件，理应知道股东的出资情况，却未积极推动甚至阻止董事会履行催缴出资义务，导致公司未能及时发出书面催缴书从而遭受损失的，该董事便属于“负有责任的董事”，应对公司损失（一般将股东未出资的金额认定为公司损失数额）承担赔偿责任。

2.相反，若董事知道或应当知道公司或股东存在违法行为后，能够证明自己已经采取了必要的措施制止相关违法行为的，即便最终公司依旧遭受了损失，董事也有权通过对此前积极作为的举证来主张自己不存在过错，无需对此承担责任。

例如：某董事知道有股东未按期足额缴纳出资后，多次提请董事长召开董事会会议履行催缴出资义务，并积极出席董事会会议，同时在董事会决议催缴该股东出资时投出赞成票，即便其他董事均表示反对，导致董事会决议未通过，公司无法发出书面催缴书从而造成了公司损失，但只要该董事能够对上述行为进行有效举证，那么该董事便无需承担责任。

四、新增董事执行职务过程中对第三人的直接赔偿责任

根据新《公司法》第十一条以及《民法典》第六十二条、第一千一百九十一条的规定，公司法定代表人、工作人员执行职务致人损害时，对外承担责任的主体是公司，法定代表人、工作人员的责任仅限于内部被公司追偿，因此第三人起诉主张侵权赔偿时，只能将公司列为被告，而无权将公司法定代表人或工作人员列为被告。

然而，新《公司法》在规定董事的职务侵权责任时却一改上述做法，要求存在故意或重大过失的董事应与公司作为共同主体，直接向第三人承担赔偿责任。换言之，新《公司法》施行后，当董事执行职务时造成他人损害时，第三人不仅能起诉公司，还可将董事作为共同被告一并起诉，由此可知，在法定代表人与董事同样存在职务侵权的情形下，董事的责任是远重于法定代表人的。

建议

1.建议公司为公司董事投保其任职期间的董事责任保险，以减轻董事个人因执行公司职务承担的赔偿责任。

2.建议董事积极提请董事会对股东的出资情况进行核查、出席董事会会议并参与表决，并在董事会作出同意催缴出资的决议后，及时督促公司向股东发出书面催缴书，催缴股东出资。

3.当公司或股东出现相关违法行为，比如股东抽逃出资、公司违法减资、违法分红、或者违法提供财务资助等，建议董事及时采取必要的措施予以制止。

4.董事在参与公司事务的过程中，应及时留存自身履行勤勉义务的相关证据，如董事提议召开董事会会议的文件、董事会会议记录、董事会决议文件等，以降低被认定为“负有责任的董事”的风险。

5.为降低对第三人的直接赔偿风险，建议董事在执行职务时尽到充分的注意义务，尤其是在食品、药品等侵权事件频发的行业中任职的董事，更应加强责任意识，事先对职务行为的侵权风险予以充分评估，并及时采取措施进行规避或尽量将风险规制在可控范围内。

相关法条

新《公司法》第十一条

法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

新《公司法》第五十一条

有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

新《公司法》第五十二条

股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

新《公司法》第五十三条

公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

新《公司法》第一百六十三条

公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

新《公司法》第一百八十条

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。