张明楷：认定犯罪的顺序——以为运输毒品，实际运输面粉，构成运输毒品罪吗？

从不法到有责的判断

前面讲到了关于犯罪构造的两种主要理论，一种是我们国家传统的四要件理论，另一种是大陆法系通说的阶层论。

在传统的四要件理论中，四个要件的地位是等同的，都是表明社会危害性的，所以哪个要件在前、哪个要件在后，不是一个特别重要的问题。而在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是为了表明违法，有的是为了表明责任。不法和责任是两个独立的阶层，需要分别判断。

按照阶层论的观点，认定犯罪必须按照从不法到责任的顺序来判断，不能反过来或者同时进行。举个例子，张三特别想杀死仇人李四，于是每天在家里扎小人诅咒李四赶紧死，正巧李四突然生了恶疾，暴病而亡。张三的行为能成立故意杀人罪吗？当然不能，因为虽然张三主观上有希望李四死亡的想法，但严格来说，不能说他有杀人的故意，毕竟他根本没有杀人行为。也就是说，张三不存在不法，既然不存在不法，就可以直接认定为无罪，也就不需要讨论有没有责任的问题了。

在不法层面的判断过程中，要先判断行为是否符合犯罪的构成要件，如果符合，再判断行为是否违法。但行为违法与否，不是从正面进行积极的判断，而是要反过来判断是否存在违法阻却事由。那么，为什么在进行违法性判断时只需要判断是否存在违法阻却事由呢？因为构成要件要素都是表明行为违法的，一般来说，符合构成要件的行为通常就具有违法性。这里说“通常”，是因为有可能存在一些特殊的排除违法性的事由，也就是违法阻却事由。比如，张三实施了伤害李四的行为，导致李四重伤。一般而言，张三已经具备了违法性。但如果是因为李四伤害张三在先，张三才出于正当防卫目的导致李四重伤，那张三的行为就存在违法阻却事由，就是合法的。

如果行为是合法的，就不必再判断行为人是否具备有责性了，因为有责是在不法基础上的有责。

如果行为符合犯罪的构成要件，并且不具备违法阻却事由，就具备了违法性。接下来要进入责任判断的层面，去判断行为人是否具有责任。行为人有没有责任并不能改变其行为的违法性。不法和责任是两个层面的东西。

总的来说，认定犯罪的过程都是按照从不法到责任的顺序来判断的，这就是阶层论的方法。顺便说一下，阶层论分为二阶层论和三阶层论，但二者没有实质区别。三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，二阶层论则认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。

四要件论与主观归罪问题

在不法的判断中不可以加入主观责任内容，这是阶层论不同于四要件理论的重要方面。前面讲到了传统四要件论可能会导致主观归罪的问题，甚至很容易把一些日常行为认定为犯罪，因为按照这种理论，在判断行为性质时要加入主观责任因素，并且认为行为的性质是由主观内容决定的。下面就通过一个具体的案例分析一下。

先按客观情况来描述事实：甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套旁边。聚会结束的时候，甲仔细辨认了两件外套，最后穿走了自己的假名牌外套。我们把这个事实叫作事实一恐怕不会有人认为甲的行为构成犯罪。

接下来融入主观故意内容重新描述一遍刚才的事实：甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时调包，把别人的真名牌外套穿回家。有了这个想法后，甲将自己的外套顺手挂在了真名牌外套旁边。聚会结束的时候，甲以盗窃的故意仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是真名牌的外套，回家之后才发现还是自己那件高仿的假外套。我们把这个事实叫作事实二。

听了事实二的描述，你会不会感觉甲的行为是盗窃未遂？可见，只要融人行为人的犯罪故意和目的等主观内容，许多日常生活中的行为就有可能被认定为犯罪。

但是，如果按照阶层论来分析，盗窃罪的成立要求窃取他人财物，而甲拿走的是自己的财物，所以不可能符合盗窃罪的构成要件。

那么在不法层面上，已经排除了行为的违法性，不需要再判断甲是否有责任，就更不可能成立犯罪了。

一定要记住，行为是否符合犯罪的构成要件、是否违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义。

一方面，一个客观上符合犯罪构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就认为行为人不违法。比如，卡车司机A从广东把货物运到北京的时候，B偷偷把1000克海洛因塞进货物中，但司机A根本不知情。在这个案件中，不能因为A不知情，就否认A的行为在客观上符合运输毒品罪的构成要件。换句话说，A的行为符合运输毒品罪的构成要件，是违法行为，只是因为他没有责任，所以不成立犯罪。

另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。

到这里，本节标题中的问题就很清楚了。误以为运输毒品，实际运输面粉，当然不构成运输毒品罪，因为客观上不存在毒品，也就没有运输毒品的行为。如果认定为运输毒品罪，显然就是主观归罪了。

对于犯罪的判断，应当是从不法到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不由行为人的主观想法来决定，否则就很容易导致主观归罪。而一旦陷入主观归罪，刑法保障国民自由的目的就无从谈起了。

（图片与内容无关）

原文载《张明楷刑法学讲义》，新星出版社，2021年10月第一版，P68-71。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。