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法律（治）应该是美的！良法善治是美的！ 马斯克说，“我则尊崇物理学的第一原理分析，将某个领域的事物归结到最基本的原理，然后再以此为基础进行扩展。”法学也一样，我经过多年的学习和经历，终于认识到现代法学的元逻辑（也可以表述为“元逻辑模型”），或者第一原理就是：市场契约价值的绽放，也可以说是民法价值的绽放。 市场契约价值的绽放（民法价值的绽放）这一元逻辑，是认识和理解现代法律文明的金钥匙。 一、现代法学的元逻辑（元逻辑模型）（另附关于现代法学元逻辑模型的微信信息汇总） 人类社会的存续，首先必须进行物质产品的生产，因此产生最基本的关系－－民事关系，以及最基本的行为规范－－民事规范，从而生发出民事法律，而后由民事法律生发出其他法律。这种分析既符合现实，也符合马克思主义社会基本矛盾理论。因此，民法是奠基性的法律，其他法律均是基于民事法律的展开或绽放。换一种说法，现代法学的本体是民法，或者说民法是现代法学的“金刚经”，一切法自此“经”出。 江平教授在《开讲民法典》视频（公众号“江平教授”２０２００６２５）中指出，宪法和民法是并列的法源，宪法是公法的法源、民法是私法的法源。对此，本着“吾爱吾师吾更爱真理”的原则，笔者必须表明不赞成江平老的观点。笔者总的观点是：市场是现代文明的源头，契约是现代文明的“根本大法”；先有民法，而后有宪法，宪法不过是契约社会的政治表达。所以，从发生学角度来看，民法是宪法之母！从法律实施角度来看，宪法是根本大法。宪法价值来源于民法价值，离开民法价值，宪法价值就是乌托邦价值。民法价值，是宪法乃至所有法律（法治）的最终定义者。宪法不过是政治权力的游戏规则，该规则背后的本体是民法价值－－私有财产神圣不可侵犯基础上的独立、自由（契约自由）、平等、诚信、共赢等。只有被民法价值所定义，宪法才是现代意义上的宪法。 民法是求存方式的原始表达，宪法是求存方式的次级表达。越原始的越稳定，宪法可以修改若干次，但民法却很难经常修改，因为民法具有原始的天然稳定性。可以这样说，离开了民法，宪法就是魔法。 只有从民法价值的视角来看问题，才能解决现代法学、法治中所有的理论问题或理论难点。民法是法学、法治的金钥匙。而民法价值的核心可以表述为市场契约价值。市场经济契约价值的绽放，也可以表述为民法价值的绽放，它是现代法学（治）的元逻辑（元逻辑模型）。 现代法学（治）的元逻辑（元逻辑模型），使得民法、宪法、行政法、刑法、诉讼法等不再各自成为“孤岛”，使它们有机地联系起来，即它们分别是市场经济契约价值在相应领域的绽放。 二、公法应实现元逻辑的绽放 孟德斯鸠在《论法的精神》第二十六章第十五节中宣称：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”。孟德斯鸠反对用公法调整征收活动，提出应该用民法来调整征收，把国家当成和公民平等的一个主体。从另一个角度来看，孟氏这句名言还可以引申为：在民法慈母般的眼里，每一个个人应该能够对抗整个国家。民法价值在公法领域中的绽放，总体上呈现为个人可以对抗整个国家。“风能进，雨能进，国王不能进”，这是私有财产神圣不可侵犯的形象表达，据说这句话的原意是：即使最穷的人，在他的小屋里也敢对抗国王的权威，屋子可能很破旧，屋顶可能摇摇欲坠；风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，但是未经房屋主人同意，国王不能踏进这座房子，他的千军万马也不能跨过这座破房子的门槛。它表明个人微不足道的财产也足以能对抗至高无上的权威。这就是市场经济民法价值的绽放，它不同于《红楼梦》中皇帝一纸诏令就可以将贾家的所有财产罚没的制度（价值）。（现实中具体事例如拒不拆迁的钉子户－－日本成田机场钉子户高尾紫藤） 因此，从民法价值绽放来判断，公权力和相对人的关系应当是平等关系。从实体法角度来看，公权力所依据的法律规范应当符合民法价值，如某种合意的形成（法律或决议）是独立自由的个人依据一定程序而达成，这个过程可以看作是一个契约形成过程，而不是公权力主体意愿的体现；法律的实施，首先表现为人们的遵守，其次才表现为执法、司法，而执法司法不过是人们合意（法律、决议）的题中应有之义。从程序法角度来看，公权力主体与相对人法律地位应该是平等的，必须通过一定的制度安排实现相对人足以平衡地对抗公权力主体，这才符合民法的平等价值。所以，从民法价值出发，不能推导出公权力主体地位高于相对人的结论。 在整个法律体系中，民法价值的绽放，总体表现为“权利本位”。离开民法价值，行政法上的权利、刑事法上的权利，就失去了“根”。从民法价值出发，绽放为公法上的权利，是一篇大文章。 当下法学，应该依据民法价值的绽放这个元逻辑（元逻辑模型）进行根本性改造。说一句有点儿题外的话，只有依据民法价值的绽放，“为人民服务”才找到了真正的“根”－－守约，而不仅仅限于道德说教。（从契约角度看问题，圣经就是上帝与以色列人订立的盟约，所谓新约、旧约就体现了一种契约的逻辑和价值。） 从民法价值角度看问题，公权力和相对人的关系应当是平等的关系。现在公法和私法划分就是以地位是否平等为标准来划分的，这看来是一个错误，似是一个根本意义上的错误。它使得一些所谓公法上的诸多理论问题解决不好、解决不了，就是因为犯了发生论和认识论上的这个根本性错误。公权力代表社会公众（或者说代表国家），其与个人即行政相对人之间的关系，本质上应该作民法价值的理解。法律制度本身可以看作是在个案中事先社会公众与当事人已然订立的契约，公权力是契约一方实施者，它与当事人应该是基于法律的平等关系。 更为重要的是，公权力与相对人的关系，从另一个角度看是“国家与个人的关系”，与小农经济相匹配的专制社会正统观念是国家优位（即公权力优位），俗话说没有国就没有家、没有家那里有你我。而从民法价值来看，小河有水大河才能满，先有个人而后才有国家，个人权利优位（即公民权利本位），一个人可以对抗整个国家（譬如说西方国家的“钉子户”即是如此）。基于此，所谓公法领域中公权力与个人的关系，应该是平等关系，法律应当赋予个人各种权利（包括“特权”－－举证责任倒置；国家赔偿法第十五条第二款、第二十六条第二款的特殊规定等等），使其足以对抗公权力，否则，民法价值在公法领域中的绽放就不到位！这种“不到位”是有大害的！２０２３年１１月４日公众号“第一心里”载文：《中国７０％的亿万富翁都想移民？根本原因是什么？人大教授一语道破》，该文指出：针对这一现象，中国人民大学教授郑风田一语道破：“中国富豪移民的根本原因在于对财产安全和私有财产权利保障的担忧”。这说明什么问题？从法律制度角度来看，就是民法价值在公法中的绽放不到位！这会导致我们无法迈过所谓中等收入陷阱，无法臻至民富国强的境界。如果是这样，何谈中华民族伟大复兴！从某种意义上讲，法治是一个国家软实力的核心部分，而法治体现民法价值的程度决定了该法治体系的优劣，从而影响国运。 行政诉讼中举证责任倒置是实现行政主体与相对人平等关系的制度安排。此外，赔偿应遵循民事赔偿法理来进行制度设计。如果阐述的再明白一点，将“公权力”改为“公职责”就比较明了了。在法律制度面前，国家机关及其工作人员有义务依法依规履行职责，包括正确行使自由裁量权的职责，就这一点而言，其对于相对人没有优越感，它与相对人具有依法依规履行义务一样。如果有优越感，那就是权力本位观念在作怪。 笔者从冬子津网文中学到了海德格尔的一句话:词语扣押着一切。从权力角度看审判，正确吗？从政治学角度看，审判是一种权力;但从法学角度看，审判是一种职责。西方有'接受公正审判的权利'的理念，此与审判是一种职责相对应。即便是自由裁量，也是一种职责。判决的功能作用之一才是权力。故法官不是权力握有者，而是职责承担者。当下审判权力化的认识及行为，殊为有害。应将法学(治)中的'权力'概念踢回(驱逐回)政治学。依法必须那样判决，依法必须那样作出行政行为，即便在自由裁量范围内也必须作出合于法律精神的判断，故基于此，在法治语境中，'审判权'应改为'审判职责'，'行政权'应改为'行政职责'，应以此来清毒('权力'理念)，使法治(学)中达到无毒状态。但司法、行政之结果具有普遍约束力，这在政治学意义上具备了'权力'的特征。另外，司法对行政似不是'监督'关系，司法只能在个案中的原被告之间居中作出行政败(胜)诉的判决，此外不应有其他关系，在政治学语境中，此为'制衡'关系。故人民法院监督行政机关依法行政的观念是错误的，是一种法律病毒。“权力”理念污染了法学、法治(司法、执法)，它是理论上的污染源！当下法理学一个重要任务似应为查杀法律病毒，建立自己的概念语境(至少有别于政治学)。 行政合同中的行政优益权概念在法理上值得研究（如果从民法角度进行分析，此概念不存在。相对人也有该权利）。它表现为合同一方的自主变更权和解除权，即便是民事合同民事双方当事人，其中任何一方也有这种权利，但是行使这种权利之后，给对方造成了损失，应当赔偿。既然行政协议是民事协议的内容，那就应当遵从民事协议的法理逻辑和制度逻辑，行政主体自主变更和解除协议必须基于正确履行行政职责的需要，这是它对社会的一种职责、义务，而不是一种权力，在民事机制中它转化为单方解除合同或变更合同的权利，但行使之后必须依民事法理逻辑和制度逻辑予以赔偿。这样的分析才符合现代法学的元逻辑（元逻辑模型），即现代法学或现代法治就是市场契约价值的绽放（展开）。基于这样的考虑，行政优益权的理念是一种法律病毒，不符合市场契约价值绽放的元逻辑。当然，当下市场契约价值应该是承载了环境可持续等因素制约的契约价值。 很多想当然的理念、价值观念，实际上是经不起推敲的。因为没有找到正确的元逻辑，以及掌握正确运用元逻辑的能力。由于没有认识到现代法学（治）的元逻辑，使得民法、宪法、行政法、刑法、诉讼法等各自成为“孤岛”，只有这个元逻辑（元逻辑模型）才能使其有机地联系起来。 行政协议中的行政优益权，实际上是市场契约价值绽放在这个地方出现了“梗阻”，它是一个伪概念。 按照现代法学（治）这个元逻辑模型来研究所有的法学问题才是正道。运用它来研究当下行政法学，行政法学需要进行根本性改造，即去除“官本位”，实现市场契约价值化（民法化），包括行政机关物业公司化，等等。 依据上述元逻缉模型，法学中“权力'的概念应当转变为“职责”，“权力'这个概念应当只存在于政治学中；“官”理念应当摒弃，法官、检察官之类的概念似均是错误的。 至于民法价值在刑法领域的展开，总的来讲就是实现“权利本位刑法”－－市民刑法（马克昌老曾写过关于市民刑法的文章）。７９年刑法，明显地属于国家本位刑法，与当时仍实行的计划经济体制相适应，不适应市场经济需求。曾几何时，我们以犯罪率低于西方国家为傲，其实我国刑法中犯罪概念的外延宽于西方国家，西方国家刑法对个人权利的保护范围比我国刑法的保护范围大，它说明西方国家实现了市民刑法。举一个简单的例子，甲打了乙一顿，在我国只要不是轻伤（我国司法鉴定的轻伤标准，是否与西方国家不同，值得研究）就不构成犯罪，而在西方国家甲可能构成轻罪。 笔者认为，刑事责任本质上是民事责任法律制度的最'高'表现形式。用一句比喻的话来说，刑法是民法在现代影像技术条件下被放到最大倍的民法。刑法与民法之间应该有一条“管道”，刑事责任应该依据一个基于民法的'计算公式”确定，而不能在刑法制定时由立法者凭感觉来确定。这似是一个值得研究的重大学术和实践问题，甚至可以说是刑法学的根本问题。罪与非罪，以及如何设定刑罚，似均应依据“基于民法的计算公式”来确定。另外，法庭在具体量刑时，也应依据一个基于民法的'计算公式”来确定，只有这样才能尽量避免“拍脑袋”，尽量接近理性。一言以蔽之，如果不从市场契约价值的绽放这个元逻辑来理解市场语境中的刑法，似没有捕捉到现代刑法的真谛。 关于刑诉法，按照前述孟德斯鸠名言“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”进行推演，可以推演出以下结论：从民法价值角度来说，在刑诉程序中，被告能够对抗整个国家。只有这样理解，才能准确把握现代刑事诉讼制度的真谛。譬如被告人的沉默权利（米兰达权利）、辩护权利、获得法律援助权利，无罪推定以及受托律师不得揭发公权力机关没有掌握的被告人的犯罪信息、律师阅卷权等，都是使被告人能够对抗“整个国家”的制度设计。因此，整部刑诉法的元逻辑模型就是被告与公权力主体平等对抗的展开，绝不能出现公权力主体优位于被告的情形，否则，冤错案件就会屡见不鲜。该元逻辑还体现刑事赔偿制度中，它与民事赔偿原理应当相同，但目前的刑事赔偿计算标准远远不符合民事赔偿原理及其蕴含的价值，这是急需完善的。只有在国家赔偿制度（包括行政赔偿和刑事赔偿）中完整地体现民法价值，才能体现公民权利本位。 刑诉法的元逻辑是被告与公权力主体平等对抗的展开，这里的“平等”源于市场契约价值的绽放。以小农经济为主要经济形态的社会中的核心价值是上下尊卑，君君臣臣父父子子、三纲五常等传统社会伦理无不体现着上下尊卑这个元逻辑，不排除小农社会中人们头脑中会产生平等的渴望，但它没有现实的根基，是一种乌托邦。人类社会进入跨区域交换产品的市场经济为主要经济形态，其题中应有之义就包含市场主体法律地位平等，由此产生的平等观念才具有真正的社会基础，才脱离了乌托邦的窠臼。 市场契约价值的绽放，在实践中可以直接表现为公共职能市场化运行。譬如，选举制度就是公法领域体现民法价值的典型，其本质就是选举市场及市场化运行。选民独立、自由、平等参加选举。竞选人与选民之间的关系，完全适用民法的要约邀请、邀约、承诺、成交的法律逻辑和价值。 再如公证制度，离开民法价值的绽放这个元逻辑，就不能正确、完整地理解它。公证执行证书签发、继承权确认，其实质是公共职能的市场化运行。仲裁制度也是如此，从公共职能的市场化运行的角度来理解，则如庖丁解牛。仲裁裁决就是一个公共产品，仲裁机构越公正声誉就越好，收益就越大，这是一种多么巧妙的制度设计。实际上，可以想象，将法院的民事审判完全仲裁化，最终将更加有利于公正。 离开民法的价值、精神，就不能准确地把握现代法学、现代法治！从另一个角度说，现代法学、现代法治，实质上是民法的展开。 三、必须摒弃小农经济（核心价值、元逻辑是上下尊卑）和计划经济思维（元逻辑是权力万能）。行政立法必须实现由计划经济思维与价值向市场经济思维与价值的根本性转变。 如前所述，行政法应该是民法价值在行政领域的呈现。行政法，必须正确体现社会需要与行政满足的关系。当下的“社会需要”就是市场经济社会的“社会需要”，基于此可以说，只有市场契约价值（民法价值），才能决定行政'公权”的特质，否则行政公权就陷入任性、魔道。民法就好比太阳，整个法律体系就好比太阳系。笔者对限制行政权力（限权）的提法不以为然。行政权（职责）的内涵外延，以及履行的具体程序，均应由市场经济社会需要来确定，可以说市场契约价值是行政职责的最终定义者，同时应根据情势变化来适时调整行政职责的内涵外延。它绝不是“限权”一词所能概括的。 具体事例１：中华人民共和国水下文物保护管理条例（1989年10月20日中华人民共和国国务院令第42号发布 根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第一次修订 2022年1月23日中华人民共和国国务院令第751号第二次修订）第五条规定:任何单位和个人都有依法保护水下文物的义务。各级人民政府应当重视水下文物保护，正确处理经济社会发展与水下文物保护的关系，确保水下文物安全。（这有点儿象传说中的“秦律”。水下文物所有权主体是国家，他人只负有不得侵害的义务即可，怎么可以规定“任何单位……义务”呢？这是典型的“国家本位”，甚至可以表述为“强国家本位”） 其第九条第一款规定：任何单位或者个人以任何方式发现疑似本条例第二条第一款第一项、第二项所规定的水下文物的，应当及时报告所在地或者就近的地方人民政府文物主管部门，并上交已经打捞出水的文物。（不符合民法谋利的精神，单位、个人不报告，文物主管部门反而不知悉） 其第十九条规定：保护水下文物有突出贡献的，按照国家有关规定给予精神鼓励或者物质奖励。（此规定与民法价值背道而驰。应该给予物质上补偿加上物质奖励） 具体事例２：关于律师定位（吕某某阐述的律师义利观、孔子骂子贡）。《中国律师》 （2019年09期、１０期）连续刊载吕某某《让律师文化成为事业发展的核心竞争力（上、下）》，其中提出：当“义”与“利”冲突时，“义”必须放在第一位，'利'应该是退而其次的。 ２０１９年１０月２４日，笔者微信作者吕某某，大意如下：大作提出当“义”与“利”冲突时，“义”必须放在第一位，'利'应该是退而其次的。笔者不赞成这种观点。笔者联想到孔子骂子贡的故事，其中道理值得深思。如果两者冲突时，要求将“义”放在第一位，似不符合民法价值（逐利），极端的结果会造成“正是人们想将一国建成天堂，才使它变成地狱”的局面。同时，按照这种逻辑推演，律师法可以规定将全部法律援助义务课给律师承担，政府无需付费，这种做法与律师是自由职业者的定位不符，在实践中会出现律师对于法律援助案件敷衍了事的现象，最终不利于依法维护受援人的合法权益。对于一个因经济困难而请不起律师的人，在法律援助渠道之外，律师没有法律义务为其提供法律服务。如果按照必须把“义”放在第一位的逻辑，律师就应当为其提供法律服务，但律师法没有这种规定，由此可以认为律师法在这一点上是符合市场法则的。 公众号“春江书院”２０１６年８月４日载文：《孔子为啥骂子贡？》（作者：刘东亮），大意如下：相传春秋时期鲁国规定，如果鲁国人在外国看见同胞被卖为奴婢，只要他们肯出钱把人赎回来，国家就会给以补偿和奖励。这项制度执行了很多年，很多流落他乡的鲁国人因此得以重返故国。孔子有一个弟子叫子贡，他是一个很有钱的商人，他从国外赎回来了很多鲁国人，但却拒绝了国家的补偿，因为他认为不需要这笔钱。但孔子说子贡此举伤天害理。祸害了无数落难的鲁国同胞。孔子说：“万事，不过义、利二字而已，鲁国原先的法律，所求的不过是人们心中的一个'义’字，只要大家看见落难的同胞时能生出恻隐之心、只要他肯不怕麻烦去赎这个人、把同胞带回国，那他就可以完成一件善举。事后国家会给他补尝和奖励。让这个行善举的人不会受到损失，而且得到大家的赞扬，长此以往，愿意做善事的人就会越来越多。所以这条法律是善法。”孔子还说：子贡的所作所为，固然让他为自己赢得了更高的赞扬，但是同时也拔高了大家对“义”的要求。往后那些赎人之后去向国家要钱的人，不但可能再也得不到大家的称赞，甚至可能会被国人嘲笑，责问他们为什么不能像子贡一样为国分忧。子贡此举是把“义”和“利”对立起来了，所以不但不是善事，反倒是最为可恶的恶行。自子贡之后，很多人就会对落难的同胞装做看不见了。因为他们不像子贡那么有钱，如果他们领取国家补偿的话反而被人唾骂。很多鲁国人因此而不能返回故土。同样的一件事情落到孔子的另一位弟子子路的身上，子路的处理方式就截然不同。有一次，子路抢救了一个落水者，被救的人千恩万谢，最后说，也没有别的，这头牛你牵走吧。子路不客气真的就牵走了，这种做法似乎有损孔子光辉的教育思想，与拾金不昧的正面报道不太相符。然而孔子知道后，非常赞许，说从此以后，鲁国人将争前恐后地拯救落水者。这就是真实的孔子，不娇柔，不造作，坦坦荡荡，真真切切。子路就没有把义和利对立起来，所以得到了孔子的赞赏。 上述事例说明，孔子的理念符合民法价值中逐利的价值追求，最高境界是义利合一。思想一旦离开利益，就一定会使自己出丑。（公众号“失时始释”２０１９年４月５日载文【作者：朱今墨】，马克思恩格斯全集第２卷Ｐ１０３） 关于现代律师的根本定位，如果不从民法价值去把握，就会陷入缘木求鱼的窠臼。网上流传江平教授的一篇演讲稿：《法学教授江平：律师的全部工作是坚守正义挑战权力》。江平老在文中还指出：律师“不应该倒过来钻法律的空子”。对江平老的观点，笔者持反对意见。
２０２１年１１月１８日，笔者微信某校友：愚不太赞成江平老的这个观点，即：律师的全部工作是挑战权力。律师的职责是在法律允许的范围内（也可以表述为：不违法的前提下）追求委托人利益的最大化。这是律师制度的元逻辑（或称之为元价值）。律师是各自的委托方的代理人或辩护人。民事诉讼中律师之间以及刑事诉讼中律师与国家权力之间的相互作用、碰撞，从中产生出公平正义，再由法官居中裁判。律师维护委托方权益的手段包括对国家权力的制约，这是毫无疑问的，但本身并不是目的，目的是维护当事人的合法权益。律师追求的终极价值是在法律允许的范围内维护、实现委托方权益的最大化，其中包括律师可以钻法律的空子来实现当事人的利益。律师与委托方并存，无委托方则无律师。所以，律师的全部工作或者说律师的根本价值，一言以蔽之，就是在法律允许的范围内追求当事人利益的最大化。律师的诸多执业权利和功能作用，均是这一律师制度元逻辑绽放的结果。至于标题中出现的“坚持正义”的价值定位，是不准确的。律师为当事人的权益提供法律服务，其作出判断应当限于合法或不违法，而不是正义判断。律师“为他人权利而斗争”，这种观点也是不全面的，律师除了为当事人的权利而发挥职能作用（斗争）之外，还可以在法律允许的范围内钻法律的空子，创造当事人的利益。所以，不完全是一个'为他人权利而斗争”的问题（如《逃离绞刑架》）。律师的根本定位是在法律允许的范围内追求当事人利益的最大化，甚至可以钻法律的空子为当事人谋取利益，这恰恰是民法价值的绽放，在民事关系中民事主体就是要追求自身利益最大化，否则就不符合“法无明文禁止即可为”的法律原则（民法价值）。 另外，法律援助制度的设计如果偏离民法价值的绽放，就会出现变相设定律师法律援助义务的情形，最终不利于受援人获得优质法律服务。律师法律服务是一个市场，政府应当尊重这个市场。法律援助的本意是政府出钱为受援人购买律师法律服务，这个“购买”必须尊重市场价格，如果低于或明显低于市场价格“购买”律师服务，其低于市场价格的部分等于让律师承担了免费服务的义务，实践中这种做法挫伤了律师积极性，最终不利于受援人获得优质律师法律服务。 需要指出的是，基于民法价值绽放的法律制度，一定会随着环境保护的客观要求越来越高等因素而发生变化（即有学者所指出的现代民法由个人本位迈向“个人本位与社会本位相结合”）。但万变不离其宗，这个“宗”就是本源的民法价值。离开民法价值的绽放，法律制度必然跌入“魔道”。 附一：关于法治思维和法治方式（剔除法律病毒） 法治思维和法治方式，是一种价值，是一种文化，还是一种技术。法治思维和法治方式的养成是一个长期的过程，它是一次脱胎换骨的革命，对于一个社会而言，至少需要三代人的进化。 举例１：于欢案。山东省高院判决作出后，沈某某发文予以肯定，称赞为适用正当防卫的典范。从制度上讲，于欢有权利申诉至最高法院，最高法院应当在相关司法文书中载明分析意见和裁定结论。而沈某某彼时为最高法常务副院长，其文章等于提前定了调子，沈的做法与法治思维和法治方式不符。 举例２：江某某：关于裁判思维的三个维度（中国法律评论公众号２０１９０３２７）。这篇文章需要研究的问题很多，现举几例。第一，该文称：“当法律出现空白时，司法并不能以此为由拒绝作出裁判，因而司法应该而且必须填补法律空白”，此结论在成文法国家不成立，因为法官没有“造法”的权力，这种结论没有法律依据。正确的做法应当是，由最高法根据立法法第一百一十九条规定，提请全国人大常委会作出立法性解释或者作出新的规定（可以根据立法法第一百零四条规定，明确溯及既往），然后据此作出判决。文中与此相关的如“填补规则“的提法也值得研究，在成文法语境中，法官有义务正确理解法律，而不应是“填补规则”。第二，该文称：“对行政相对人来说，法无禁止即可为”，似不可简单地这样说。在民法等私法领域，适用“法无禁止即可为”。第三，文中提出了“伟大判决”的提法。主要表述有：“努力作出引领时代的'伟大判决’”。“要讲求方式方法，'伟大判决’的背后都隐藏着高超的智慧，有时甚至需要以退为进。比如美国最高法院并不是一开始即享有违宪审查权，而是借助一系列著名案件，在相关判决中通过隐晦的策略逐步争取到的。”上文中“有时甚至需要以退为进”的内容极其有害，试想一下法官为追求“伟大判决”而“有时甚至需要以退为进”，这与成文法国家法官依法判决的原则相去甚远。在判例法国家，可以有“伟大判决”的理念。但在成文法国家，只应当有正确判决。在我国，如果法官以美国法院为榜样追求伟大判决，就会偏离甚至背离成文法，它足以颠覆成文法审判原则。譬如于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案，受到法院系统内的肯定甚至赞美。北京市第一中级人民法院（2017）京01行终277号行政判决书本院认为部分载明：“正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准，其在我国行政处罚法、行政许可法等基本行政法律规范中均有体现。作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。”必须指出，法院没有权力作出这样的判决。“…行政机关都要遵守”这种规则，全国人大及其常委会、国务院有权作出规定，别说中级法院就是最高法也没有权力作出这种规定。这种判决，已经背离了成文法规则，大概与追求“伟大判决”有关。 从上述举例引出另外一个话题，就是在职法官特别是法院领导发表文章、出版书籍等行为是否符合法治方式，值得研究。在职法官出书、写文章等，实际上对下级法院法官审理案件有影响，故在职法官不宜有上述行为，但退休之后不应有限制。 举例３：关于“妄论司法公正”的提法。２０１５年１０月１２日人民法院报刊文《丢掉不合理期待》。这篇文章有极大的问题。一是，对法官不合理的期待，应当修改为对法官不合法的期待，这是这篇文章的根本性的问题，这是根本性错误。二是，文章到最后出现了这样的论断'无论原告还是被告，都不应在诉讼请求没有得到支持的时候妄论司法不公，因为站在自身立场之上的情绪化宣泄终究无助于公平正义的实现”，这是极大的错误，其中，核心问题是“都不应”和“妄论司法公正”。根据现行宪法第四十一条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”据此，原、被告具有表达意见的权利，不能要求原、被告必须说正确的话（“正确的话”，由何主体依据何种程序与实体规范作出判断？），只要不是“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，原、被告有权利说错话。再者，现行宪法第一百三十条及三大诉讼法均规定了审判公开原则，其题中应有之义当然包括原、被告有权利就判决发表意见（不能要求其发表的意见必须是正确的）。谁都没有权利封原、被告的嘴！他想说什么就说什么，只要法院依法正确下判，反而他将在自己的错误或不当言论中最终现形。文中“因为站在自身立场之上的情绪化宣泄终究无助于公平正义的实现”，其中蕴含着法律霸道。（此处还涉及舆论审判问题，笔者赞成舆论审判，但舆论不可造谣。当然，“造谣”的界定很难。应以是否“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”为原则来判断舆论审判的正确与否） 举例４：就社会反响强烈的案件成立“联合调查组”（或者“工作组”等形式）的方式，是否符合法治思维和法治方式，值得研究。“联合调查组”（或者“工作组”等形式）似于法无据，它依据何种程序规范、何种实体规范作出结论，以及“结论”的法律效力（拘束力）是否于法有据？笔者认为，动辄成立“联合调查组”（或者“工作组”等形式）的做法，不符合法治思维和法治方式。 （如时间充足，可以讲一下下列内容：成都某区法院适用宪法作出判决。某街道办政府法律顾问律师错解物管会职责，为违法行政背书，误导群众。途虎养车店－－某市某区市场监管局实行许可审查承诺制与行政许可法的冲突等诸多问题） 附二：现代法治实现的条件 实现现代法治的条件大致有以下三点：市场经济、中产以上阶层占主导地位、与民主法治相匹配的文化（价值理念）。 经济基础决定上层建筑。有恒产者有恒心，经济不独立就不可能有独立的人格。只有社会对公民特别是公职人员具备充分的吸纳能力，就是说即便公民（特别是公职人员）被所在单位开除了，由于他的家族（或家庭）或社会企业对他有足够的吸纳能力，使他生活无后顾之忧，他的经济条件毫发无损甚至更好，他（们）才不会依附权力，敢于同违法违纪现象作斗争。在现代条件下，这样的社会必然是市场经济社会，而且是一个强社会，不可是一个弱社会，只有这样才能真正全方位实现“经济基础决定上层建筑”。（此处可以讲一下秦制的副作用，百代行秦政就是弱社会统治术。凡是强政权弱社会的地方，就不可能实现民主法治） 柏克说：“自由不仅与秩序和美德共存，而且与秩序和美德共亡。”由此可以说:司法、执法公正，不仅与自由和美德共存，而且与自由和美德共亡。低级的反法社会的特征大致是，玩法成文化，依法玩人、依法谋私（包括物质利益和不良心理），特别是基层社会，尤其如此。现在违法成本太低了，甚至没有成本，当前急需提高公职人员违法的成本，让他承受不起。 民主和法治不可分，良心和民主、法治不可分，而良心是需要至少三代的进化才能产生和保持。有恒产者有恒心，有产者特别是中产以上阶层是一个社会的定海神针、压舱石，只有这样的中产以上阶层才有力量制约公权力。一个社会中的各阶层之总和构成“社会生态链条”，如果没有有产者阶层则恶德泛滥，而恶德泛滥与民主法治不匹配。贫穷是产生一切恶德的根源，贫穷不可能出现良心文化，贫穷不可能建成民主法治。 离开民主，法治变成恶治；离开法治，民主变成民粹；离开良心，法治有毒！ 附三：拓展探讨的两个问题 （一）关于反法的猜想。笔者在读硕研时(1987年至1990年)提出了反法概念、社会向后发展、每个学科都有自身的反问题（反学科）的猜想。与任何生命体一样，法治的形成，一方面有支撑它形成的力量，另一方面有使它消亡的力量，后者就是反法现象。反法即法治消解现象。低级的反法现象，即恶意用法、违法等现象，低级反法现象总的表现形式是在法律正确实施诸多条件不具备时法治走向反面。当下一些基层执法人员玩法现象极为突出，就是一个典型的低级反法现象。高级的反法现象，即法的异化(从人的角度看，异化有善有恶)。高级的反法现象可以这样理解，当民主出现物极必反的悖反时，法治必然出现崩塌。后又提出'负行政'、“负司法'、“负法治'、'负法律人”等概念。 当下，应该加强对低级反法现象的研究，找出对治的方案。低级反法现象的元逻辑，应该是特定社会条件下人性恶的绽放。法学（治）应以人性恶为出发点。法治的各个环节都应以人性恶为镜子，立法、执法、司法环节均应处处考虑到如何对治“人性恶”。 （二）法学（治）应该实现由牛顿物理时代向量子物理时代的根本性转变 １.目前的法律制度和法学法律概念范畴、理念、价值、机制体制，是建立在牛顿物理宇宙观下的。而量子物理时代时空观将发生革命性变化。按佛教教理，时间和空间是假的，修行到一定层次的人可以突破时间和空间，回到过去的时空。（好像是王东岳讲课时说康德太聪明了，他猜测到了时间、空间是假的。王东岳认为，时间和空间是人为求存而衍生出来的认知）。在空间为假的情况下，譬如对行为地、事实发生地等法律概念会带来什么样的冲击，如何确定行为地、事实发生地？还是不再使用这些概念？这些问题值得研究。 在互联网时代，在月亮上办公证和在眼前办公证是一样的，通过视频就和面对面一样，空间被消解了。人类进入量子物理时代之后，时空和时空观发生革命性变化，这样一来，如何建立量子物理时空观(宇宙观)背景下的法学、法律制度等问题，实现从牛顿物理宇宙观下的法学(治)向量子物理宇宙观下的法学(治)的根本性转变，是法学（治）领域革命性变革的大问题。 另外，应该探索实行人工智能机器人司法审判制度，这样可以最大限度地杜绝法官枉法裁判、寻私寻租等反法现象的发生。譬如，先由机器人裁判案件，再由人裁判，两者会形成制约关系，有利于遏制司法腐败、提高司法质效。一般地说，阳光是最好的防腐剂，由此可以推导出:技术在一定程度上能够遏制心地阴暗、道德卑劣。 法学、法治实现由牛顿物理时空向量子物理时空的根本性转变，还涉及国家机关层级设置的变革。过去由于交通不便，县以下有乡镇街道一级甚有必要，现在网络发达、交通便利，是不是可以考虑取消乡镇街道这一级设置。但在偏远的地方可以在原乡镇所在地设立医院、学校，以方便群众。另外，应该同时考虑设置大市制，目前一个省内设区的市数量太多，增加国家成本，负行政现象很多。如能这样，不仅节约国家财政支出成本，更消弥了群众和乡镇街道（小吏）一级产生的矛盾，减少了基层小吏的寻租机会。
２.电影《第二十条》公映后，关于正当防卫的“难题”与“破题”的讨论成为网络话题。由此，笔者联想到德国的一个案例，玛丽安在庭审现场举枪射死了杀害七岁女儿的凶手。如佛教教理讲的那样，可以穿越时空回到过去，那么就可以认为玛丽安是回到被告犯罪现场的时空而实施了正当防卫。 这就提出了一个烧脑的问题，即可否以时空为假逻辑模型研究正当防卫，实现穿越时空回到过去实施正当防卫。如果时空为假（或时空贯通）逻辑模型成立，可能使当下的法学升维。此问题虽然烧脑，但基于想象力比知识更重要的逻辑，不妨尝试着思考一下。 如果将时空为假这个逻辑模型（可称之为“时空穿越规则”）代入到法学（治）之中，所谓事后正当防卫就好理解了。可以这样认为，所谓事后正当防卫，就是正当防卫实施人穿越时空回到犯罪行为发生的时空，对犯罪行为实施正当防卫。譬如，在犯罪行为发生之后，至法院生效判决作出之前是“事后”的时间段？还是犯罪行为发生之后的任何时间都属于“事后”？如何适用“时空穿越规则”以及界定“事后”概念，应该依据一个价值标准，即实现多数人心中形成共识的正义。譬如在玛丽安在庭审现场枪杀被告案中，相当多的人认为玛丽安无罪。如果将“玛丽安无罪”作为价值标准，则可以适用“时空穿越规则”，允许在法庭判决作出前（可否确定为包括法庭判决作出后任何阶段均为“事后”，再研究）玛丽安穿越时空回到犯罪行为现场实施正当防卫杀死凶手。 如果适用“时空穿越规则”，则必须明确界定适用的价值标准、事件等等，在现行法律制度中开辟出一个适用该规则的“特殊区域”。否则，时空为假逻辑模型（“时空穿越规则”）对整个现有法学体系可能带来颠覆，造成混乱。 当下的人们由于受到既定的时空观念的限制，很多法学理论无法突破，如果将时间空间为假这个逻辑模型代入，很多难以突破的法学理论都可能迎刃而解。其实，法律责任的追究就是要修复到应负法律责任的行为发生之前的状态，这似乎可以理解为回到以前的时空状态，尽管由于人们被时间空间限定，但是追求的价值是回到此前时空的状态。 附四：法科教育应然为何 法科高贵。数理化，与高贵无关。法科教育的核心应该是修心。此处所说的法科教育主要是指法学本科教育。当然，法学研究生教育的核心仍应以修心为本。其实，修心是贯穿一个人一生的定课。修何种“心”呢？修一颗善心、平等心、公心，做一个悲天悯人的人。 耶鲁大学前校长理查德·莱文（1993至2013年任耶鲁大学校长）曾说：“如果一个学生从耶鲁大学毕业后，居然拥有了某种很专业的知识和技能，这是耶鲁教育最大的失败。”他认为，专业的知识和技能，是学生们根据自己的意愿，在大学毕业后才需要去学习和掌握的东西，那不是耶鲁大学教育的任务。理查德·莱文在他的演讲集《大学的工作》中提出：“耶鲁致力于领袖人物的培养，本科教育的核心是通识，是培养学生批判性独立思考的能力，并为终身学习打下基础。” 通识教育的英文是“liberal education“”，即“自由教育”，是对心灵的自由滋养，其核心是：自由的精神、公民的责任、远大的志向。 自由地发挥个人潜质，自由地选择学习方向，不为功利所累，为生命的成长确定方向，为社会、为人类的进步做出贡献。这才是理查德·莱文心目中耶鲁教育的目的。 理查德·莱文所说的“通识教育”，与修心有交集。何为“自由”，法国人权宣言第四条的经典定义为：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制”，该定义中包含了“善心”、“平等心”。何为“公民的责任”，当然应该包括“公心”，公心就是做事公道、守规则。何为“远大的志向”，公心的最高境界就是贡献社会的远大志向。 江平老题词“法治天下”的碑刻矗立在中国政法大学学院路校区。笔者认为，法学院系作为教育培养法律人才的组织，应该强调“法学修心”，这才符合修齐治平的逻辑。一屋不扫，何以扫天下。 修心，与法科教育中的法学知识密不可分，同时还应该注重专门训练，譬如开设冤错案例课程（讲古今中外著名冤案。譬如杨白案真相，法科生至少应该看五遍）、宗教课程（主要讲因果），以及具体的训练（此处可讲英国的善良教育）。 网上有一篇文章《英国的善良教育，比中国多了几层?》，文章载明：英国四岁的乔治小王子要上学了，英王室为小王子选择的学校叫做Thomas’s Battersea。它是一所受到本地中产阶级，尤其中上层父母青睐的精英学校。这所学校的核心育人理念是：善良。“善良包含着很多含义，意味着尊重他人，尊重自己，敢于表达意见，但同时，尊重也需要手段！”善良不是简单的助人为乐。英国精英的善良教育内涵丰富，而且不仅仅是说教，而是有一套教育养成的方式方法。善良教育，实质上就是修心。 日本国宪法第七十六条第三款规定：“所有裁判官依良心独立裁判，只受本宪法及法律的拘束”。这是麦克阿瑟强加给日本的宪法，它把“良心”挺在了“宪法及法律”的前面。 法治的精髓是，以既定的公正的程序规范实现、修复实体法(或习惯法)规定(认可)的合法权益及其根本价值：人的尊严。换句话说，绝对地遵守程序，绝对地尊重人的尊严，两者并重，此即为法治之精髓。人的尊严，无有高下，等量齐观，不可侵夺。可悲的是许多国人不知尊严是何物，在言、思、行等诸方面随意轻蔑他人的尊严，畸形膨胀自我尊严。司法者应为尊重人格尊严的模范，但现实中常常恰恰相反！如不以'尊严'为核心价值，法即魔，法学即魔学。可惜的是，我们的法学本科教育没有人的尊严教育及其养成训练。法科学生应每日三省:我尊重他人(包括同学)的人格尊严了吗?人的尊严及其平等性的根本来源就是民法价值。 与医相同，法乃仁术！对法科学子而言，一是修心，二是法学专业知识和技能。法科教育，修心与学习知识并重。 修心，简单地说就是平等地尊重所有人的尊严，自尊尊他。网红马方在一则小视频中说，陈寅恪说中国人的进步其实目标很低，就是你是人我也是人，但就是这最低的努力，耗费了我们几千年，还在努力中，经常时不时弄成“我”是人上人，你们都不是人，几千年来都在为一个是人不是人的问题在来回纠结。哈耶克也说过，我们这辈子一定要追求的（是），我们每一个人要平等地对待他人，而不是让每一个人平等。实际上，只有市场经济才能真正解决陈寅恪提出的问题，那就是市场契约价值的绽放必然导致人格尊严平等。所以，法科教育应该体现市场契约价值的绽放，让学生修一颗平等心，以与市场契约价值匹配。 离开良心，法学有毒、法治有毒、法律人有毒！ 所谓良心者，简单地说即：平等待人至凡事利他之间，均是良心的范畴。良心和专业并重，两者缺一不可！法科教育，无良心和规范之修习，乃魔学院！如失去良心，所有有'法'字的词中的'法'字均可换成'魔'字。如:魔学院，魔官，魔院，政魔大学等等。 另外，法学教学，必须高度重视个案研讨。法学教学，少些“宏大叙事”，多研究问题，要以小见大，“宏大叙述”必须与具体问题（个案）相结合。要特别注重对最高人民法院判决裁定、指导案例的研究。现举两则案例供研讨，笔者的见解仅供参考。举例１－－指导案例１０１号《罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案》：判决认为，“彭水县地方海事处作出的（2015）彭海处告字第006号《政府信息告知书》第二项告知罗元昌申请公开的该项政府信息不存在，仅有彭水县地方海事处的自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的义务。”故而告知书违法。上述认定，怎么觉得有点儿问题。告知信息不存在，还须同时告知相关搜索的证据吗？如何告知呢。在被告时向法庭提供不就可以了吗？故，至少判决书的上述表述有问题。似应将表述修改为:…自述，在庭审中被告没有提供印证…另，裁判要点中的'并'字所体现的联言关系错误。举例２－－（２０１９）最高法行申２２０号行政裁定书（公众号“行政涉法研究”２０２１１０１７刊载。县政府铲除树苗的行为未被确认违法一并提起赔偿诉讼的起诉期限）：按照现行国家赔偿法规定，没有一个需要确认行政行为违法的程序。当然，作出给予行政赔偿决定的逻辑结构，肯定包括行政机关自我确认行政行为违法这个环节，但是它不是个程序性制度。该裁定书中两处提到未确认铲除树苗行政行为违法的“情况下”怎么怎么样，这是没有现行制度依据的。其次，本案起诉时效，涉及行诉法第四十六条与国赔法第三十九条的关系，两者应贯通理解，即依立法法关于一般法和特别法的适用规则作出正确的理解。依行诉法第46条第一款，国赔法第14条第一款属于“法律另有规定的除外'，但行诉法第46条第二款因未有“法律另有规定的除外'的规制，故该第46条第二款应适用于因国家赔偿而提起行诉的情形。综上，本案裁定书应依前述分析作出裁定。（2019）最高法行申220号行政裁定书适用依据似属错误。 另外，某份行政裁定书居然将信赖保护原则引入行政处罚法作出再审裁定。而行政处罚法中没有规定信赖保护原则。 附五：人民调解的价值 调解高于司法！因调解在于去怨(核心价值)，而司法难以做到！它应该无怨之纠纷解决方式，是最佳的无与伦比的。故对调解的认识应升华，打造升级版的调解理论和实践，包括调解方式等，应以司法判决结果为标尺达成调解协议，并将'去怨'贯穿始终。未去怨则不是成功的调解(如未去怨，按因果法则、佛教教理轮回之义则会生生世世纠缠不休，冤怨相报，没完没了)。目前的认识太低级了，应与司法作对照，最终在司法之上。 应将王阳明'致良知'的理念(人人皆有良知，人人皆是圣人)运用于调解，唤醒、激活人心中自有的良知。析法明理→致良知→忏悔→去怨。央视百家讲坛栏目《五百年来王阳明》第11集中郦波教授讲到，王阳明治理庐陵实际上发挥了民间调解的作用。可循此进一步细研调解的历史由来和作用。
因果法则，应该是调解理论的核心。人民调解必须打破“和稀泥”的窠臼（当然不能强迫），以法律为准绳，以良心（至少是“去怨”）为价值，呈现出优越于司法的特征来。譬如马善祥讲座中提到一个调解个案，如依法论处则因没有证据而无法下判，但依调解可以做到握手言和、矛盾平复。这就是调解高于司法的例证。 弗里德曼说：“政府解决问题的方案，通常和问题一样糟糕。”这是从经济学角度说的。从解决纠纷的角度来看，问题何尝不是这样呢。这也从一个侧面佐证了人民调解高于司法的价值所在。 附６：应该拓展原告外延 村委会、居委会是群众自治体制机制，为了确保它依法依规依约开展活动，必须拓宽村民、居民提起诉讼的渠道，如村委会、居委会的行为涉嫌侵犯广大村民、居民的合法权益，不管与自己有无利害关系，村民、居民都可以提起诉讼，使群众自治组织的活动纳入法律监督的轨道，可能要比现在的治理方式效果好很多。 对物业公司的经营行为的起诉，急需拓展原告外延。规定一定数量的业主才有权起诉，在实践中阻却了该类诉讼。应该规定任何一名业主均有权单独起诉物业公司的经营行为，判决结果惠及全体业主。 （以上授课提纲汇总，于２０２３年１１月１２日整理形成初稿，１５日下午应某教授邀请于某大学立某楼０５０５教室讲解。修改完善至２０２４年３月３１日） 版权免责申明： ① 本公众号刊载他人稿件是为传播更多的信息，此类稿件不代表本公众号观点，本公众号不承担此类稿件侵权行为的连带责任。 ② 在本公众号发表言论者，不代表本公众号评论，文责自负。 |
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