云南省生效裁判：行政机关通过“集体研究”形式决定“以罚代刑”，分管副局长构成徇私舞弊不移交刑事案件罪

金律师的图书馆 2024-04-12 发布于广东

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裁判要旨

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。工商局具有查处食品走私职责，你时任屏边县工商行政管理局副局长，是工商行政管理执法人员，具备查处食品走私职责，你在行政执法过程中对依法应当移交司法机关追究刑事责任的走私案件不移交，以罚代刑，致使走私冻品流入市场，情节严重，你的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。根据该司法解释规定，本案应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。因此你提出你是为了单位利益，而不是为了个人的利益，行政处罚是经过“集体研究”，不是你个人决定的，你的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不能成立。本案证据能够证实，改革中划入新组建的食品药品监督管理局的是流通环节食品安全监督管理职责，工商局的查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为的工作职责并未改变，不存在证据矛盾的问题。你的行为致使八车未经检验检疫的走私冻品流入市场，严重影响民众食品安全，社会影响恶劣。

裁判文书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

驳回申诉通知书

（2019）云25刑申14号

张某某：

你为犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，对本院（2018）云25刑终292号刑事判决不服，以本案中涉及的行政处罚是经过县工商局案审会讨论决定的，不是你自己决定的，你并没有私自占有、使用罚没款，你是为了单位利益，而不是为了私人的利益，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；本案证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，原审中辩护人提交的二份证据与公诉机关提交的证据，在工商局查处流通环节食品走私贩私的职责到底有没有划入食药局上有矛盾；你有自首情节、主观恶性不大、犯罪情节较轻，二审判决量刑畸重等为理由，向本院提出申诉。

本院经审查，《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定：行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。本案原判认定，工商局具有查处食品走私职责，你时任屏边县工商行政管理局副局长，是工商行政管理执法人员，具备查处食品走私职责，你在行政执法过程中对依法应当移交司法机关追究刑事责任的走私案件不移交，以罚代刑，致使走私冻品流入市场，情节严重，你的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。有经过庭审质证、认证的干部任免审批表、到案情况说明、红河州工商行政管理局《关于印发屏边县工商行政管理局主要职责机构设置和人员编制规定的通知》、会议记录、伪造的屏边县工商局行政处罚卷宗、屏边县工商局记账凭证、物证照片、证人证言、你的供述等证据在卷证实。原审认定事实清楚，证据充分。

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。本罪中的私利包含为本单位、小集体牟取私利，且犯罪动机如何不影响犯罪构成，仅是可以在量刑时考虑因素之一。《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条规定：国家机关工作人员实施滥用职权行为，触犯刑法分则第9章第398条至第419条的规定的，依照该规定定罪处罚；国家机关工作人员滥用职权，因不具备徇私舞弊等情形不符合刑法分则第9章第398条至419条的规定，但依法构成第397条规定的犯罪的，以滥用职权罪定罪处罚。第五条规定：国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。根据该司法解释规定，本案应按照特别法条优于普通法条的原则认定犯罪，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。因此你提出你是为了单位利益，而不是为了个人的利益，行政处罚是经过“集体研究”，不是你个人决定的，你的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，不能成立。本案证据能够证实，改革中划入新组建的食品药品监督管理局的是流通环节食品安全监督管理职责，工商局的查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为的工作职责并未改变，不存在证据矛盾的问题。你的行为致使八车未经检验检疫的走私冻品流入市场，严重影响民众食品安全，社会影响恶劣。原判已认定你具有自首情节，并综合本案犯罪事实、情节及社会危害程度，依法对你适用缓刑，量刑适当。本案审判程序合法，事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。