  前 言 我们在私募基金管理人义务系列文章的前三篇中，结合相关司法判例和仲裁裁决分别介绍了私募基金管理人违反适当性管理义务、基金投资阶段勤勉义务和基金清算义务的各种情形以及需承担的赔偿责任。本篇将围绕私募基金管理人在基金投后管理过程中的勤勉义务[1]展开。或许正是因为在法规和中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）自律规则层面，与私募基金管理人投后管理相关的具体规定较少，故而即使管理人在投后阶段存在瑕疵履职的情形，在实践中亦较难认定其违反了勤勉尽责义务并需对投资者承担赔偿责任。这就造成了不少私募基金管理人往往“重投资、轻管理”，很多私募管理机构没有设置投后管理部门甚至没有投后管理岗位。这种管理模式在经济繁荣期或许还能勉强行得通，因为不缺“接最后一棒的人”，然而在经济形势日益严峻的当下，被投企业很多经营不善，基金本就面临退出困境，如果管理人再不主动、积极地履行投后管理义务，那等待管理人的就只能是投资者的追责了[2]。有鉴于此，本文拟结合相关司法判例，介绍并剖析审判机关对私募基金管理人违反投后管理阶段勤勉义务的主流观点[3]，以为广大私募基金管理人和基金投资者提供有益参考。 基金管理人对投资项目的跟踪管理义务 相关案例 基金管理人未审慎审核嵌套投资情形下下层基金对投资款的实际用途，未切实履行作为下层基金合伙人的知情权，未对被投企业进行合理投后跟踪管理，法院结合案涉管理人在募集、投资阶段均存在严重过错，判令基金管理人赔偿投资者的全部投资款和利息 在【（2021）沪74民终1626号】上海JP投资集团有限公司等与程某委托理财合同纠纷一案中，案涉基金通过投资A基金的有限合伙份额后再由A基金受让B公司股权的方式，间接实现对B公司的股权投资。在基金管理阶段，一方面，案涉管理人未对A基金使用案涉基金投资款的资金流水尽审慎审核义务，未发现A基金提供的股权转让款的转账流水数额与A基金根据《股权转让协议》取得B公司股权的对价不符。法院认为，案涉管理人对A基金是否将基金款项用于受让B公司股权未尽审慎审核义务，未能履行主动管理的职责。另一方面，案涉管理人未切实履行案涉基金作为A基金有限合伙人的知情权，未具体审查A基金的财务报告和资金流水的真实性、准确性、合法性，而是仅在管理报告中简单、被动地直接引用并作为向投资者介绍基金运行情况的依据。此外，在基金存续期间，案涉管理人轻信A基金执行事务合伙人告知的由其他方代持其受让的B公司股权等说辞，未向B公司核实相关安排，也未对B公司作任何合理的投后跟踪管理。事实上，案涉基金资产系被案外人恶意挪用，并未用于取得B公司股权。结合案涉管理人在基金的募集、投资、管理阶段的严重过错，一审法院认为案涉管理人前述行为与投资者的财产损失之间存在相当因果关系，判令其赔偿投资者的全部投资款和利息。二审法院维持原判。 基金管理人未对被投企业的财务账册进行查阅，未对被投项目做任何合理的投后跟踪管理，法院认定管理人违反谨慎勤勉的管理义务，结合案涉管理人在适当性义务、信息披露义务、风险控制等方面亦存在过错，法院判令管理人赔偿投资者全部本金 在【(2021）沪0115民初112270号】周某与YZTD资产管理有限公司等委托理财合同纠纷一案中，案涉基金投资于J基金的有限合伙份额，再由J基金进行对外投资。根据J基金《合伙协议》的约定，案涉管理人对涉及自身利益的情况，有权了解J基金的经营状况和投资项目状况，查阅J基金财产会计账簿等。在案涉基金募集资金划入J基金后，案涉基金的托管人曾向案涉基金管理人发函，提示其在工商查询时未发现J基金有对外投资，请基金管理人切实履职，做好投资股权的确权工作、跟踪J基金的运营情况，维护投资者利益。而实际上，案涉基金管理人在基金募集款项划转至J基金后，对于款项的最终用途未进行进一步监管，且未能证明其曾要求J基金提供账簿供其查阅。此外，案涉基金管理人未向投资者提供任何形式的报告以揭示基金资产运作情况，在基金到期后，亦未采取任何有效措施对底层资产进行清算。法院认为，案涉基金管理人未对被投企业的财务账册进行过查阅，未对被投项目做任何合理的投后跟踪管理，违反了应尽的谨慎勤勉的管理义务。结合案涉管理人在适当性义务和信息披露义务履行、风险控制等方面亦存在过错，法院最终判令案涉管理人赔偿投资者的全部投资本金。 律师分析与建议 综合上述案例可知，审判机关的主流观点为，私募基金管理人在基金投后阶段，应积极、主动地管理投资项目。这些主动管理职责应包括：首先，如基金存在嵌套投资情形，对于基金款项是否实际用于投资项目，管理人至少应进行形式上的完备审核，确保下层基金已提供的转账流水凭证与底层项目投资协议约定的投资数额等相关信息相符；其次，基金管理人应当切实履行作为被投企业股东或合伙人的知情权等法定和约定的权利，及时监控和核实与基金和投资者权利相关的重要信息，如被投企业的财务状况和经营状况等；再次，基金管理人在跟踪管理过程中，不应仅仅依赖于被投企业向其披露的信息，还应结合相关的公示信息或在有条件的情况下采用其他方式核实被投企业提供的重要信息的准确性、真实性和合法性，以实现密切关注和准确把握投资项目动态的目的。否则，法院可能会综合考虑基金管理人的过错程度以及与投资者实际损失之间的因果关系，判令管理人对投资者的损失承担相应的赔偿责任。 基金管理人对投资项目的风险控制义务 相关案例 基金管理人未按照约定执行案涉私募证券投资基金的预警止损风控机制，且对于与投资者约定固定收益存在过错，法院最终判令管理人对投资者实际损失的本金承担95%的赔偿责任 在【（2021）京0102民初10068号】王某某与GRZQ股份有限公司等证券投资基金交易纠纷一案中，案涉基金合同明确约定了案涉私募证券投资基金净值止损线，基金管理人须自触及止损线的下一个交易日起对案涉基金持有的全部非现金资产进行不可逆变现，直至案涉基金财产全部变现为止。但案涉基金管理人在案涉基金净值跌破止损线时并未及时采取变现措施，违反了基金合同的约定。因此，法院认为案涉管理人应当承担止损线之下的投资者损失部分。结合案涉管理人与投资者签订固定收益条款等过错，最终法院判令其对投资者本金扣减已获得收益和清算分配款项的剩余部分的损失金额承担95%的赔偿责任。 基金管理人未履行约定的账户监管措施，未密切关注所投资标的动态，严重怠于主张回购权利和担保权利，且在投资、清算阶段均未尽到基金管理人勤勉尽责的管理义务，法院判令基金管理人赔偿投资者的全部本息 在【（2021）沪0115民初97875号】顾某某与上海CD资产管理有限公司等私募基金纠纷[4]一案中，案涉基金的投资范围为受让E公司持有的某大厦的物业收益权。案涉管理人与E公司签订的《物业收益权转让协议》明确约定在标的收益权转让后，由E公司代为收取相关物业收益，相关收费账户由案涉管理人监管。案涉管理人与E公司签订的《回购协议》约定，如发生E公司未经案涉管理人同意将标的收益权转让给第三方等情形，案涉管理人可以要求E公司回购。此外，前述回购义务的履行还约定有相应的担保措施。但案涉管理人在投后并未履行前述双方约定的账户监管措施。并且，E公司后又将标的收益权再次转让给案外人（该等转让信息为公开信息）。而案涉基金管理人在长达三年的时间里严重怠于行使回购权利和担保权利。法院认为，案涉管理人有违诚实信用、勤勉尽责的义务。结合案涉管理人在投资、清算等阶段均未尽到基金管理人勤勉尽责的管理义务，法院判令基金管理人赔偿投资者的全部本息。 管理人未在信贷项目多次发生影响偿债能力和担保能力事件时采取积极有效措施及时控制相关风险，且在尽职调查、信息披露等方面亦存在过错，考虑到投资者已获得的投资收益和退款，法院酌定案涉管理人赔偿投资者50%的投资本金 在【（2023）沪74民终557号】LCZQ有限责任公司与钮某某财产损害赔偿纠纷一案中，案涉资管计划通过信托计划向标的公司发放信托贷款。一审法院认为，案涉管理人在标的公司及贷款担保人多次发生影响偿债能力、担保能力的事件时未能及时控制相关的风险，亦未立即采取包括要求提前解除合同收回贷款在内的各种积极有效的措施维护投资者的合法利益，违反了管理人应尽的谨慎勤勉的管理义务。且案涉投资者还向法院提供了监管机关对案涉管理人出具的监管文件，该文件载明案涉管理人在案涉资管计划投资运作过程中存在投后管理工作不到位等问题。此外，案涉管理人还在投资项目尽职调查、信息披露等方面存在违约。但考虑到投资者已获得部分投资收益和退款，且投资者投资损失的直接原因系标的公司及担保人违约，法院在综合案涉管理人的过错程度的基础上，酌定案涉管理人赔偿投资者50%的投资本金。二审法院维持原判。 律师分析与建议 综合上述案例，我们认为，在基金投后管理过程中，基金管理人不仅应密切跟踪关注投资项目动态，而且应对跟踪投资项目过程中发现的各种投资风险采取措施及时予以控制。对于私募证券投资基金而言，由于基金合同中一般会约定预警止损机制，如基金管理人违反基金合同明确约定的预警止损等条款而导致投资者遭受损失的，应当向投资者承担违约损害赔偿责任[5]。而对于私募股权投资基金而言，基金管理人对投资项目的风险控制可能更多体现为积极采取各种合理且及时的措施控制基金面临的风险和损失。具体而言，如投资项目明确约定了基金的回购权利，参考（2021）沪0115民初97875号案和（2020）沪74民终371号案的裁判观点，出于审慎考量，基金管理人应当及时对回购义务主体提起诉讼或者仲裁以推动基金尽早通过回购退出项目，避免在相关纠纷发生时被认定为未采取有效措施挽回基金损失，从而因瑕疵履行勤勉尽责义务向投资者承担相关损失赔偿责任。 从投资者权益保护的视角来看，参考（2023）沪74民终557号案件，投资者在提起相关诉讼/仲裁时，可以考虑收集和利用中国证监会及地方证监局和中基协对基金管理人违反基金投后管理的勤勉尽责义务作出的行政监管措施或自律处分，作为证明管理人未履行或未适当履行投后管理阶段勤勉义务的证据，从而增加赔偿请求得到法院/仲裁机关支持的概率。 结 语 由以上案例可以得出，私募基金管理人应在基金投后管理过程中充分履职，主动运用自身的专业能力和投资经验，通过积极、有效、及时地行使法定以及相关投资协议约定的权利，为基金投资者争取最大利益。私募基金管理人在投后管理阶段的勤勉义务包括但不限于在投后阶段密切关注和跟踪监控投资项目的重要动态和可能的投资风险，积极行使对被投企业的法定或约定权利；在发现投资风险之后，根据已与投资者约定的风险控制措施，或者基金管理人基于自身专业判断得出的必要措施，比如积极追索基金财产和催告履约、落实回购等项目退出机制等等，控制投资风险和挽回投资损失。此外，从投资者的角度出发，参考（2016）最高法民终19号和（2016）最高法民辖终94号等案，法院裁判观点均支持案涉基金的投资者在案涉基金管理人怠于履行管理人职责时（如未及时主张债权收回项目贷款、未在投资项目可能系因其他主体恶意串通而遭受全损时提起诉讼），为了基金的利益以自己的名义提起诉讼。因而，如果基金管理人在投后阶段怠于行使对投资项目的合法权利，我们建议投资者除了采取适当方式督促其行使权利之外，还可选择提起代位诉讼[6]，及时挽回损失。
作者简介 杨春宝律师 一级律师 大成（上海）律师事务所高级合伙人  电邮： chambers.yang@dentons.cn 大成中国区私募股权与投资基金专业带头人、资本市场专业委员会理事，上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。 杨律师执业29年，长期从事私募基金、投融资、并购法律服务，涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次入选The Legal 500“私募基金”和“公司与商业”榜单，并多次受到Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号；荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录；多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等奖项。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。 作者简介 孙瑱律师 大成（上海）律师事务所合伙人  电邮： sun.zhen@dentons.cn 孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。 作者简介 李嘉欣 大成（上海）律师事务所律师助理  复旦大学法学学士，曾参与多个母基金选择基金管理人及成立子基金项目的尽职调查、基金投资标的公司的尽职调查，以及基金募投管退相关的日常法律服务。 更多私募基金文章 法律桥PE宝典(《私募基金法规及监管文件汇编》)(请访问法律桥网站) 监管政策解读 司法判例解析 私募基金风控 股权基金合同条款 对赌律师实务系列 创投基金 保险私募基金、产投基金、S基金 基金/GP/投资者退出 私募可交换债 |
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