李寿双：新《公司法》释疑与解读培训文字实录（下）

05

股份有限公司的设立和组织机构

本次公司法修改中，修改最多的就是股份公司的制度。

根据第91条，设立股份公司分为发起设立和募集设立。现在我国公司实践中是没有募集设立的，只是在最早的股份公司实践中存在过一些股份公司进行募集。比如说三个人一起设立公司，按照公司法规定出资不低于35%。其他的股份就可以定向募集设立股份公司。这在当时是允许的，最早的时候一些股份公司就是这么设立的。当时我还代理过一个募集设立股份公司的案子，但是后来就没有募集设立了，因为募集要分为定向募集和公开募集，公开募集就更不被支持了。

其实在最早公开发行股票的时候，我国还没有证券交易市场，没有沪深交易所或者北交所。中国第一个可以公开发行并交易的场所就是一级半市场交易，就是在红庙体育馆。后来沈阳开始搞试点，开展信托业务并说明可以在此交易。另外一个就是工商银行的静安区营业部设立的交易所交易。再后来因为这些地方的交易并不规范，才集中设立了证券交易所，并通过证券法进行规定：股票的转让必须在全国性的证券交易场所进行交易。那么全国性的证券交易所就包括了股转公司。

早期股份公司可以向社会募集，很多人分不清公开的股份发行和上市是两个环节，认为公司一发行即属于上市，但实际上公开发行和上市属于两回事。不过现在又似乎成了一回事，原因在于我们的证券法规定，公开发行股票证监会需进行审批，公开上市要在证监会注册；在交易所上市的，交易所要进行审核。因此现在的注册制改革中，也是交易所管理上市并设立委员会，证监会管理注册。由于公开发行后就得审批，证监会也是按照上市流程进行审批，没有明确公司只公开发行但是不在证券交易所上市的情形，因此导致公开发行和上市无法分离。这种情况下不可能公开募集设立股份有限公司。在美国、香港、新加坡等地均设有SPAC模式，如果允许股份公司发行时的公开募集，那就是允许通过SPAC的壳公司进行上市。所以，其实我们的公司法制度也可以兼容这些内容，只不过目前还未明确规定，甚至定向募集都未做具体规定。我认为并非不允许定向募集，而是有实施空间的，只是因为实践当中没有股份公司通过这种方式设立。因此阅读法条还是要仔细，结合公司实践和历史渊源，并研究明白，不然阅读就只是一带而过。

第92条对发起人进行了规定，明确允许发起人数量可以为一个，但是还要求必须半数以上在中华人民共和国境内有居所。我认为这一条应该进行修改，比如，外资公司想在中国境内设立一个股份公司，或者两到三家外资公司希望在中国发起设立一个股份公司，按照现在的规定可能就做不到。强调在中国境内有居所的背后的立法逻辑也可以理解，因为我国的股份公司很看重发起人的责任，但实际上实践当中发起人没有太大的作用，除非设立公司失败需要承担责任等。

第95条提及了已发行的股份数和设立时发行的股份数，有面额的需要登记面额，没有面额的不需要登记。但是仍然规定的是已发行股份数和设立发行股份数，并需要登记注册资本，没有规定为库存股留下相应空间。依照常理，如果需要库存股，应该规定公司的授权资本数量、授权发行的股份数，有面额的乘以面额就是注册资本，并且明确已经发行多少，尚未发行多少，按照这个逻辑进行就是真正的授权资本制，因此其实按照目前的规定，我国现在还没有完全实现授权资本制。

第96条规定注册资本需要登记已发行股本总额，如果没有面额的需要记录总数，并且明确认缴数额及每股具体数额，因为规定要将无面额股一半计入注册资本。这里就存在一个问题，学界也有讨论，叶林老师就写过一篇关于无面额股的文章，讨论在无面额股情况下，例如，以一元发行但仅五毛钱计入注册资本时，出资未到位是指计入注册资本的部分未出资到位，还是以一元计算的总额未出资到位。这种情况下，一般还是认为是指认缴总额没到位。这又带来另外一个问题，即出资不实的问题。比如以非货币出资认定出资不实，过去的概念对应注册资本，此时就应该按照总的认缴额出资到位，这也是一个很有意思的问题。

第98条规定了发起设立要求认缴足额，但募集设立就没有规定，但结合第228条来看也是要认足的，只不过是发起人不认足时，其他股东也应当认缴足额。特别强调的是，发起人应当在公司成立之前足额缴纳股款。之前规定未足额缴纳的不能进行公开募集，现在股份公司彻底明确规定不能分期缴纳。

第99条强调了发起人责任，出资不实的发起人要承担连带责任。股份公司非常重视发起人责任，必须签订发起人协议。同时这里也有一条适用条款，即相关民事责任都适用有限责任公司的规定。

第110条是股份公司的知情权条款。该条款增加了复制权的规定。但相比有限责任公司，股份公司中股东的知情权是限缩的，逻辑在于有限责任公司是人合型公司，而股份公司属于资合型，股东的权利应该更少一点。也因此，股份公司的股东如果要查阅会计账目和会计凭证也被限定了一个股份比例，要求是连续180天以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东。在实践当中，经常有公司对这一比例进行修改，要求连续360天以上持有5%的股份，但我认为不能修改，该条也明确了公司章程中的规定应采更低的限制而没有规定可以向上限制。不过，此处对持股期限没有规定，因此有人认为可以规定连续持有五年持有1%的股权，可能也有争议，但我认为从立法精神的角度来说，是不应该限缩的。

第112条涉及另一个大的修改，就是将“股东大会”修改成“股东会”。以前我们经常讲股份公司必须是股东大会，有限责任公司为股东会，此次也进行了修改，同时股份公司也允许只有一个股东。

第115条是非常重要的修改，过去对于股东提案的权利一直有持股3%的比例的限制，要求单独或者合计持有3%股权的股东才可以提案，现在修改为1%，这个改动是比较大的。持股1%的股东能提案，意味着可以提案的人更多了。但要注意另外一个问题，公司法的有限责任公司部分没有对股东有权提案的比例进行规定，因此如果有限责任公司想要规定就必须在公司章程中进行约定，而如果有限责任公司的章程中没有相关约定，那么小股东就没有这项权利了，这对于小股东是不利的。同时这里特别规定公司不得提高比例，因为在实践当中，上市公司的章程里经常提高该部分规定，要求3%或5%，同时增加连续持股的天数要求。这次专门规定不能修改持股比例要求，但是没有规定期限，那么是否可以在章程中规定理解存在操作空间，但是我认为从立法精神角度出发是不行的。

同时，这里特别强调有具体明确的议题、具体的事项的，董事会应当在收到提案之后提请股东会。这里又增加一项规定，临时提案违反法律、行政法规和公司章程规定，或不属于股东会职权的除外，这意味着股东可以提交提案，董事会应当提交股东会审议，但如果提案违反法律法规、违反章程，董事会就不应该提交股东会审议，这里就存在很大的空间。之前其实可以在这方面进行操作的，比如说在章程上写一些笼统的条款，如公司的文化愿景、公司股东应当维护公司利益等等。届时股东进行提案时，就主张股东的提案违反了公司的文化愿景，进而违反了章程，不允许提交股东会审议。因此，这一条虽然增加了这么一句话，但实际上增加了很多内容，我们要结合公司实践、结合经验仔细体会。

因此，为什么我认为这次公司法的修改很重要，是因为新法给了律师很多的抓手和空间。过去的公司法规定比较简单，特别是股份公司制度规定得比较简单，特别在上市公司和大型公司里缺少抓手。现在就增加了很多抓手，通过这些很重要的途径就可以去设计和思考。所以，我们不能简单化地理解这个条文，而是可以进行精细的章程设计。既然违反章程不可以，那章程就可以做很多规定。同时为什么说加强董事会的权力很重要，是因为董事会在主导，不符合董事会的意图就认为是违反章程，我们可以实现这两者的效果挂钩。

此外，过去股份公司的股份转让是不允许设置限制的，现在也允许设置限制，有章程约定的除外。江苏高院也有过判例，认为股份公司的股份转让不能实施限制，因为限制违反了股份公司的公开性原则。现在明确规定可以实施限制，就可以在章程中进行约定，比如说入股五年内不能转让。本次也增加了股份公司的优先购买权和增资认购优先权，这些都是大的修改，给律师提供了很多抓手，十分重要。

第116条对类别股东进行了规定，第117条则规定股东会选举董事、监事可以按照公司章程的规定由股东会决定，这里是“可以”而非“必须”，也是允许一般的公司自行约定。

第118条中规定应当明确代理人的代理事项、权限和期限。这里就引发了笼统性一般授权是否可行的问题，即以后是否可以全部授权该代理人代表公司的问题，这在上市公司中经常发生。我认为可能有难度，还是应当明确代理人代理的事项。至于写明股东会决议的所有事项是否属于明确的范围，我认为有待商榷。权限当然有一般授权、特别授权，期限的话也应在授权中确定。但在明确事项方面，我认为按照立法原意，笼统性授权会在实践当中可能会被挑战。

第120条开始规定董事会和经理层，过去股份公司董事会是规定5至19人，现在取消了限制，意味着30人以上其实也可以，不做限制非常重要。另外，股份公司可以按照公司章程规定，由董事会设立审计委员会行使职能，不设监事会。这里特别规定审计委员会的运作方式，新增了一些条款。

第124条的规定过去其实就有，但是还需要注意一个问题，股份公司的股东会表决是指出席会议的股东所持股份表决，而有限责任公司指的是全体股东进行表决，因为股份公司的股东会有时很多股东是不出席的，所以股份公司的表决是出席会议的股东表决权过半数。

第125条董事应当对董事会决议负责、对公司负责，这是董事的责任。监事会原有的很多内容依然保留，只是现在公司的具体结构发生了调整，所以实际操作当中会有需要调整的。

第五节是上市公司的特别规定，也是比较重要的内容。

第135条规定超过总资产30%的事项要出席会议的股东所持表决权三分之二通过，这由公司法进行规定而不是证券法或上市公司规则规定。同时，这里强调的是向他人行为提供担保，向子公司这些就不包括在内，其实在实践当中也是这么执行的。

第141条增加了不能循环交叉持股的规定，即上市公司子公司不能持有上市公司股份，其实实践当中也是这么执行的，包括证券的一些规则就是如此规定的，现在直接写入公司法中。在股份发行部分，对于无面额股的问题，刚才我们反复提到，现在增加了无面额股，同时要求需要将所得股款的一半计入注册资本，这里也有很多的设计和操作空间。

06

股份有限公司的股份发行和转让

第144条规定可以发行类别股份，是此次公司法修改比较重要规定，即可以分类发行不同于普通股份的股份。过去旧的公司法之下，只有国务院授权的可以去做一些优先股权。后来国务院规定在新三板的上市公司可以发，但没有大幅度放开。当时深圳作为先行区，探讨过制定同股不同权的方案，但最终没能落地实施。科创板改革的时候，也允许同股不同权的公司上市，随后第一家同股不同权的上市公司优客成功上市，但是该公司也是原则说明在上市之后可以同股不同权，上市之前必须进行修改。此外，我们还做过统计分析，有不少同股不同权的公司提前一年半甚至两年将章程进行了修改，避免了上市时同股不同权。在那段时间，这一内容在公司法上效力如何是有疑问的，因为公司法并不支持。创业板也是规定，在上市之后根据国务院的授权可以同股不同权。旧公司法是规定国务院可以授权，但是国务院只是授权上市公司，所以当时还是有不确定性。

因此，这次修改一个非常大的背景，就是各界不断呼吁设置AB股，即同股不同权，或者说不同类型的股份，当然这也是从国外实践中借鉴而来的，包括中国香港等过往都是有实践的经验。这次公司法修订，对于优先权、PE/VC等常用的优先权利等均有提及。

很早的时候我写过一本书，就是研究国外这些条款在中国的公司法环境下如何适用。当然很多东西只能变通设计和适用。例如，当时没有优先分红的明文规定，但旧公司法里有一个现在仍然保留的条款，即有限责任公司可以不按照出资比例来进行利润的分配，这一条就可以变通适用解释优先分红的权力基础。当然，公司是可以的，可以通过公司的章程去设计，但是合伙企业法规定是不允许把收益全部分给一个合伙人，因此不可以类似操作。现在公司法修订后，股份公司里面就可以直接设计了。遗憾的是，有限责任公司还是得变通，不过有限责任公司灵活度比较高，所以这次在股份公司中明确规定就行。但是，新规同时股份公司必须得实缴出资，这就存在一个两难的选择，即设立时选择股份公司还是有限公司的形式的问题。

曾有人专门研究分析为什么美国的很多公司都是corporation，相当于我们的股份公司，同时也有LLC，相当于我们的有限责任公司，当然不是严格的一一对应，但大致相同。很多人认为美国的有限责任公司这么灵活，为什么好多新创公司不采用，而是采用corporation这种形式。原因就在于corporation的制度比较规范，给公司的空间比较多。现在公司法里面股份公司的规定其实就实现了corporation这种功能，规则更加规范了，但是又有很多限定，比如说出资不能分期缴纳，但是可以发类别股份，设立AB股或者不同的表决权权数。当然公司法里没有写有权重，而在证券法下面权重是有限制的，不能设立一比十等等。以及转让可以受限的问题。典型的就比如做股权激励的时候，经常就需要对股份转让做出限制，甚至特殊的情况下，需要主动回购等等。这里还规定了国务院可以授权其他类别股份等等。类别股这个条款其实特别重要，也是这次修改的一个重头，这种情况下规定类别股内容的公司章程会变得更加复杂。

第147条发行股票改成记名股，这是一个经典问题，不允许发行无记名股，实际在实践当中也不存在。无面额以及第152条的授权资本刚才也提到了，三年之内股东会授权董事会发行50%的股份，这就使得储价发行有了法律依据，当然第153条要求董事会决议需要三分之二通过，因此公司法这些地方就修改幅度很大。

第157条修改为持有股份的股东可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让，这是原有的规定，但是章程可以进行限制是新规定，允许进行限制了，跟以前的规定相比就发生了变化。

第160条也进行了修改，删除了在公司成立之日起一年内不能转让的限制，需要注意。同时关注对于股份公司的董监高在任职期间内进行转让也是有限制的。从表述上看，董监高在就任时就确定了任职期限，但是很多上市公司经常钻空子，在后期董监高需要减持股票时变更履职期限，现在直接规定就任时约定的就不能变动了，从而减少投机行为。

此外，这一条也提到股份出质的不能在限售期间行使质权，其实在上市公司监管过程中一直是这样做的。彭老师评价认为，在没有进行出质的情况下可能允许转让股份，而在有质权的情况下反而因限售期间而被限制行使质权，对质权人不利。其实按理说应该允许质权人行使，行使质权后继续限制质权人进一步转让即可，但现在直接规定不得行使质权，也是本次修改比较重要的一处。

第161条是异议股东要求回购的权利，即公司股东投反对票可以要求公司回购股份，属于被动型回购。第二款规定的是转让主要资产，而在有限责任公司章节中第二款则是收购、合并、分立。股份公司的合并、分立的回购权是在第162条中规定，因为该条是列明公司不得回购的例外情形，属于主动回购。这其实是一个call option（购买选择权） 与 put option（出售选择权）的概念，put option即股东出售给公司，公司就得回购。第161条（一）（二）（三）款的情形属于必须回购的情形，而第162条是公司可以要求回购的情形，这和有限责任公司还是有区别的，可以对照学习。

第163条财务资助刚才我们也提到了，和以前有非常大的变化。原则上是不允许进行财务资助的，过去没有例外，但是现在有例外。

07

国家出资公司组织机构的特别规定

第168条对于国家出资公司范围的界定包括了国有控股公司，这是一个变化。另外一个就是第169条对于出资修改了一些表述。彭老师认为通过这一表述，可以为国资委、财政部、国新或者控股公司及地方政府设立一些投资公司提供法理依据，比如北京的北投集团就是代表政府出资的，从而发挥出资人的作用。

第170条规定党要在国家出资公司起到领导作用，由履行出资职责的机构制定章程指引。

第172条中规定国有独资公司不设股东会，可以授权董事会行使部分股东会的职权，但特别情形需要履行出资人职责的机构决定，包括申请章程的制定修改与公司破产等。此外，本次修改新增了分配利润也要履行出资人职责的机构来决定，这意味着国家出资公司分配利润的权利要求可能更高了。要注意的是，国家出资公司这一章是涵盖了国有控股上市公司的，因而国有控股上市公司一样需要执行。

在这一章需要考虑另外一个问题。法律上其实没有一个很准确的“国有企业”的定义，《公司法》称为“国家出资公司”，《企业国有资产法》表述为“国家出资企业”，但在32号令《企业国有资产交易监督管理办法》中就没有称为“国有出资企业”，而在《企业国有资产评估管理暂行办法》中的表述又与上述不完全相同。因此，如何界定国有企业的边界是一个难题。

此外，《公司法》国家出资公司项下分别列举了“国有独资公司”和“国有资本控股公司”，这表明两者是存在特别界定和区分关系的。但是，《企业国有资产法》又不是这么界定的，其中的国有出资是指只要有国有出资成分的企业就叫国有出资企业，因此相关的定义本身都是比较混乱的。比较类似的，例如金融机构也是没有定义的，人民银行的金融机构目录里也没有定义，只是列举。

08

公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

董事责任这一章改得也挺多。

第180条规定了信义义务，即忠实义务和勤勉义务，要求董事采取措施避免自身利益和公司利益冲突，不得通过职权谋取不正当利益，国外的说法一般是duty of care或者duty of loyalty。这些在我们上市公司章程指引中规定得很细，但在普通公司里面规定得就比较简略，在司法实践当中这条适用得也不多。有公司董事侵害公司利益的案由，但这类案子不多的原因就在于它比较宽泛，这次下了很大功夫希望把其落实。

过去在英美的公司实践当中，很难以勤勉义务追究董事的责任，因为有董事的商业判断原则。但是以忠实义务追究责任的案例非常多，尤其是对董事的自我交易、利益冲突等等进行追责。此外，还需注意，刑法上有一个背信罪的概念，最早出自于德国刑法，我国刑法中称为背信损害上市公司利益罪和背信利用上市公司受托财产罪。背信其实指的就是背弃信义义务，主要是指的忠实义务，勤勉义务一般不算，但严重的也构成犯罪。

此外，本条还有一个非常重大的变化，即公司的控股股东和实控人虽然不担任公司董事，但实际执行公司事务的，也要遵守前款规定。之前上市公司里面是这么要求的，现在把一般公司的控股股东和实际控制人也包括进来，对董事责任的义务责任边界大幅提高了。

第182条规定董监高直接或者间接与本公司签订合同或者交易需要向董事会报告和回避等等，也是一项很重要的规定。原来其实也规定了窃取商业机会，但是这次更细，同时关注到，原来是未经股东会和股东大会同意不能进行上述行为，这次是向董事会和股东会报告，因此董事会也有决定权，包括下面条款中规定的同业竞争，即竞业禁止等。过去这类事项只有股东会才能豁免，现在董事会也可以，这就意味着实现了一定程度的放松，虽然可能不是有意的，但实际上赋予了董事会这个权利。

第189条规定的股东代表诉讼将子公司也纳入进来。

第191条是董事对第三人责任，即董事执行职务对他人造成损害的应当赔偿等等。通常认为，董事信义义务是对公司的义务，特定情况下可能对股东有义务，比如公司破产等等，这种情况下董事对债权人可能也有信义义务，但一般认为这就是全部了，若公司与第三人发生关系并因董事给第三人造成损害的，相关方应当请求公司赔偿，公司赔偿之后可以向董事追偿，相当于董事的责任是一个职业责任，而不是信义义务。现在的规定把这个责任义务提到了信义义务的高度，这也是当时讨论的时候争议非常大的内容。此外，这里规定的关于股东和实控人指示的内容都是原来证券法的原文。

09

公司债券

第204条令人意外地增加了关于债券持有人大会的相关规定。虽然现在实践中就存在公开发行债券需要有持有人大会的要求，但我认为在公司法中规定不是很合适，因为公司法是调整公司跟股东、董事等之间的关系，尽管会包括一部分与债权人的关系，但不是公司法重点调整的对象。

第206条增加了很多规则，特别是债券受托人要勤勉尽责，避免利益冲突的要求。实践中也有很多案例，因为债券的受托人多数是银行。这里有一个很有意思的问题，因为前文规定公司债券要经过证监会的注册、审批程序。但众所周知，债券分几部分管理，发改委、证监会和银行间市场各会管理一部分。现在发改委和证监会统一了，都归证监会的债券部管理，但是银行间市场没统一，叫做债务融资工具，本质是一致的，但公司法的债券是并不涵盖这个内容，因此还是处于分割状态，就会导致受托人经常有冲突。比如，对于银行债券，银行可能同时跟公司存在其他的业务，这就会跟公司有利益冲突，这个问题上海金融法院有个比较有名的判例。

1001

公司财务、会计

第210条规定，有限责任公司应当按照股东实缴比例进行分配，但全体股东可以约定不按出资比例分配。这里明确是所有股东同意而不是三分之二以上同意就能做出决议，因此必须是全体股东在章程里面约定或者全体股东一致通过决议分配方式。之所以股份公司按照持股比例分配而不按照实缴比例，是因为股份有限公司必须一次实缴完成。

第212条也是新增内容，做出利润分配决议后董事会必须在六个月之内分配。实践中经常发生做出分配决议后款项放在账上不分配导致请求进行利润分配的诉讼，现在直接在法律中明确六个月内进行分配。刚才提到的公积金弥补亏损的问题，现在可以抵补亏损了，但是注意是有顺序的。所以，公司资本制度这块很多内容都调整了位置，如果不清楚体例就容易导致不清楚具体内容。

11

公司合并、分立、增资、减资

第219条是这次非常有意思的一项规定。关于公司的合并，我曾经专门写过一篇文章：简评公司法草案中并购规则创新——基于域外对比视角。美国的公司并购实践当中，经常采取的公司合并的方式叫Merger and Aquization, Merger（即合并）的方式比较多，通过设置一个空壳公司，由空壳公司和上市公司或者非上市公司进行了合并。这么安排的原因在于，美国对上市公司的壳并不重视，合并时只要90%的股东同意即可进行，因为根据挤出效应（squeeze off），剩下的10%必须一起出售。在美国收购并购的交易经常有两种。一种类似于善意收购，合并表决即可，不同意的股东仍然可以强制购买；另外一种，有收购方先发布要约，收购到一定比例的时，其他股东必须出售。比如说，美国特拉华州公司法第251（h）条，只要收购公司的股份到50%以上，剩下的股份收购人都可以强制收购，这就是所谓的简式收购。美国很多上市公司收购都是这么操作的，在英国公司法和中国香港的公司条例当中都有，不过一般基准线是90%。但是上述收购方式在我国是不可以的，若剩下的10%股东不愿意出售，那就没有办法强制收购。

其次，要注意本条第二款的内容，在收购方支付价款不超过公司净资产10%可以不经股东会决议。过去在国外实践当中，如果要发行股份不超过一定比例（通常不超过20%），收购方公司也可以不开股东会直接就可以决定收购。价款包括现金和股份，如果支付的价款少，可以不开股东会，创造了直接合并的可能性。当然这个条款在实践，特别在上市公司中的落地方式，还有待观察。

第224条规定了非同比例减资，这也是大家呼吁得比较多的一个条款。

第225条规定了可以通过减资来弥补亏损。科创板上市时，很多亏损企业经常说在亏损很多的情况下进行弥补的方式，现在增加减资这一途径，这很重要。

12

公司解散和清算

第238条明确清算组成员的忠实义务和勤勉义务，这在原先的司法解释中其实也有。

第240条新增了简易注销制度。之前工商总局也发过关于简易注销的文章，实践中也在进行相关操作，这次公司法专门制定了一个简易注销的程序。特别需要关注简易注销需要在企业信用信息公示系统中进行公告，如果不进行报备或者报备信息不准确的，股东要承担连带责任。

以上是这次公司法修订的一些条款。公司法这次修改得确实非常多，我认为很多修改非常有意义，而且这些修改还是非常专业的，我们的专家学者在方方面面发挥了很大的作用。我们律师团体，包括我们大成律所都提供了建设性的意见。

这次公司法修改大家一定要仔细学习，要跟其他的相关法律结合起来，包括相关的背景知识结合起来。我认为只有这样，才能更加深入、充分地理解与适用新公司法。同时，我认为公司法的修改也给了律师很大的空间，可以去进行很多的探索，我认为非常有意义。时间关系可能没办法进一步进行讨论了，如果有机会我们也可以再继续线下交流，持续学习！

谢谢大家，今天的培训到此结束。

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