第196期 代为析产诉讼与分配方案异议之诉

被执行人名下无财产，但是，其配偶名下有财产，如何办？按照2016年3月8日某报刊载的某大伽当时的观点，操作起来几近只能凉拌。

随着法的演绎，执行实务中已逐渐探索出处置被执行人配偶名下财产的路子，且已被总公司认可。总公司2020年修订民事案由规定中，将债权人代为析产诉讼增为新的案由，就是总公司支持各地探索作出肯定的有力回应。

但是，司法实务中，对于各种情况如何处置，各地操作不一样，特是对于代为析产诉讼是否以查封标的物为前置条件，各地不尽相同。刚刚好试图对既有规定进行一些梳理，企图总结出其中的法律逻辑规律，以抛砖引玉

为叙述方便，试举例如下：

情形一  被执行人A与案外人B是夫妻，AB共有房屋一套，房屋为婚内取得，尚在婚姻存续期间；

情形二  被执行人A与案外人B是夫妻，B名下有房屋一套。房屋为婚内取得，尚在婚姻存续期间；

情形三  被执行人A与案外人B曾是夫妻。B名下有房屋一套，婚内取得。执行后协议离婚，离婚后尚未对房屋进行分割。

对于第一种情形，如何进行处理呢？

刚刚好以为，对于第一种情形，宜由执行法院直接对房屋进行处置。从法律程序上保障B有优先购买权。如果B不行使优先购买权，由法院推定A、B各享有房屋50%的份额。为保障各当事人权益，制定分配方案。如B有异议，引导进入分配方案异议之诉。

理由在于，依照物权登记主义之精神，AB均为登记权利人，被执行人对房屋当然有物权。至于虽然没有登记份额，但是，完全可以通过分配方案异议之诉解决，没有必要以析产为产置条件，徒增当事人诉累。

值得一提的是，执行中，不宜于将被执行人对物权的份额进行处置。刚刚好以为，这是一个涉及伦理的话题。在前期的公号中专门聊过这个话题，在此就不赘述了。

对于第二种情况，是否直接进行处置呢？

刚刚好以为，直接执行欠妥。因为房屋并非登记在A的名下。从物权登记主义的视角看，物权当然是B名下的。我们把它视为被执行人与案外人共有的财产，是基于婚姻法的规定而已。这个共有，并不是严苛的物权上的共有。

因为A在外观上对房屋不享有所有权，所以，此情况处置房屋宜以代为析产为前提置条件。

那么，代为析产诉讼的理论基础是什么呢？

尽管民法典第一千零六十六条有婚内析产的规定，但是，结合民法典婚姻家庭编解释第三十八条之规定，除了法定有两类情况，即：（1）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（2）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，其他任何情形不得提起婚内析产诉讼。因此，代为析产诉讼的的基础并不是婚姻法。

民法典第三百零三条专门规定了共有的物分割，该规定与原物权法第九十九条一脉相承。加上2020年在三级案由中专门设立了“债权人代位析产纠纷”这一案由。由此可见，代为析产的法律基础应当是基于物权的规定。

那么，代位析产是否应以执行中先行查封为前提呢？

“查扣冻规定”第十二条规定：

“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。

共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”

这里就涉及第三款的理解问题。第三款是否以第一款为前提。当前，大多数法院认为，应当以第一款为前提。即：必须先行查封，方可进行代为析产诉讼。当然，公开裁判文书网也不泛有提起代为析产诉讼不必然以执行查封为前置条件的判例。

刚刚好支持后者，理由如下：

其一 从诉源治理的观点来看。以代为析产诉讼以执行查封为前置条件不利于减少当事人的诉累。事情很简单，同样是被执行人配偶名下的房屋，如果执行中查封了，代为析产诉讼就要受理，如果执行法院没有查封，就不受理。假如，以此理由驳回了申请执行人代位析产诉讼请求后，申请执行人又申请执行案件查封。然后重新申请立案，审判部门应该受理了吧。你说，一个案子折腾两趟，是否徒增诉累？

如果说，以查封为提前是程序条件，那么，这种冗余的程序是否有存在之必要。

其二 从文义理解的角度来讲，并不必然得出第三款以第一款为前置条件的结论。刚刚好以为，“查扣冻规定”第十二条，是并列的三个内容。第一项内容是强调执行法院可以查封被执行人与他人共有的财产。第二项内容是重点强制共有人分割共有财产，需要债权人同意。（如果）执行案件查封了，查封的效力及于……第三项内容是共有人可以提起析产诉讼，申请执行人可以提起代位析产诉讼。这三项内容是并列的，而不是包括关系。

如果认为第三款必须以第一款为前提条件，执行中没有查封，就不能代为析产。那么按照这个逻辑推理，第二款也就是必须以第一款为前置条件。照些推理下去，如果执行法院没有查封，那么，经债权人同意的共有人协议分割共有物也就无效了？这个推理显然比较荒谬。

第三 在执行传统中，有不查封被执行人配偶名下财产的传统。这里不多解释，有个历史沿革问题。2016年3月8日那篇文章刊出后，很多法院为规范执行，建立了实施意见，大体为：执行中不能对执行人配偶名下单独所有的财产进行查封，需待申请执行人代位析产诉讼判决生效后，再执行。还记得当年我在抚琴西路的时候，成功的引导了好几个申请执行去代位诉。历时一年，持生效判决，方处置。在那时候看来，我的引导绝对的规范执行。

第四  从法的演绎来看，未来的强制执行法并没有要求代为析产需以执行查封为提置条件（见强制执行法草案第一百七十一条）

对于第三种情况，又如何处理呢？

第三种情形，就绝对不能认为案涉财产是共有物了。被执行人A与配偶B已经离婚。共有的基础已经丧失。

或有看官说，我明明知道A 与B的虚假离婚呢！怎么就不是共有物了啊？

难不能谁还能把他们的离婚给撤销了？

所以，A和B就是离婚了，共有的基础确实丧失了。在这种情况下，执行法院是绝对不能查封B名下的房子了。因为这个时候B是货真价实的案外人。

那么，这种情况下如何处理呢？

逻辑基础大致应该是这样的：依照民法典婚姻家庭编解释第八十三条之规定， 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，法院应当依法分割。为此，也有一个案由，叫离婚后财产纠纷。

那么，离婚后财产纠纷是否可以代位呢？

《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》20条规定，“有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产”。由此看来，法律是规定赋予了申请执行人通过程序主张权利人。

那么，问题来了：

如果A是主张房屋份额，这里的析产应该归到物权法（即民法典三百零三条）调整。即是析产诉讼。

如果A是主张B给付房屋的金额，对分割的时候，是归属物权法调整呢，还是归到债的范畴（即民法典第五百三十五条）呢？

假如归到民法典第五百三十五条，申请执行人代位的案由应当是“债权人代位权纠纷”，但该案由在合同纠纷项下。将婚后财产纠纷放置在合同纠纷项下，显然是不妥的。

因此，案由必然是债权人代位析产纠纷。

同样是债权人代位析产纠纷，在第三种情形下，就不能再适用“查扣冻规定”第十二条的调整，因为A与B共的基础已经丧失，A已不再是共有人。此时申请执行人仅仅只是依照民法典三百零三条主张代为分割（曾经的共有物）。

在抚琴做司法农民工的那些年，从来不曾做过审判，现在以诉讼的视角聊执行的案件，虽然还是执行，但视角已是诉讼。所以，码字的时候，感觉到思维有点卡顿，用了整整两个小时，方码出如上字。各位看官见笑了。