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上海高院建工案件处理指导文件汇编 转者按：本文转载八份上海高院建工案件处理指导文件，其中前三份《关于〈建设工程施工合同类案办案要件指南〉裁判理念和重点问题的说明》《建设工程施工合同类案办案要件指南之合同效力的审查要点及裁判规则》《关于〈建设工程施工合同类案办案要件指南〉》之典型案例要览》转自“中国上海司法智库”，责任单位为，上海高院民事审判庭、上海高院研究室，这三篇文章代表上海高院建工案件裁判观点，本文将其收录；后四篇为上海高院发布的司法文件，这是转载者目前能检索到的上海高院现行有效的所有建工案件处理指导文件，相较其他省、市高院，文件数量偏少。 关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明 建设工程施工合同类案办案要件指南之合同效力的审查要点及裁判规则关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》之典型案例要览上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）（节选）上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）（节选）上海市高级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明 建设工程所具有的显著公共性使得建设工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保护问题，法律、行政法规通过对当事人意思自治进行适度干预的方式来调整合同效力以达到保障建设工程质量安全的目的。审理建设工程施工合同纠纷既要遵循合同类纠纷审理的一般思路,也要考虑到建设工程的公共属性，优先适用法律尤其是行政法规对合同效力、履行、结算等所作特殊规定。 （一）尊重意思自治与适度司法干预相结合 建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利、义务关系。同时，建设工程的质量关系着公共安全和人民群众的生命财产安全，应对建设工程施工合同的效力进行主动审查，对违法分包、黑白合同等违法、违规行为予以否定性评价，并结合当事人的诉请对合同无效的后果依法作出处理，维护和引导建筑市场的健康有序发展。（二）公平原则与适度保护弱势群体相结合 公平原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本行为准则。公平原则不仅仅从当事人利益的角度出发，也从社会一般观念判断某项交易行为的价值要求和合理性。建筑行业吸收了大量的农民工就业，但由于建设施工行业中存在大量的转包和违法分包，造成拖欠工资、集中讨薪等一系列社会问题。所以，在审理建设工程施工合同纠纷中，在注重公平原则的同时，要适度加强对弱势群体利益的保护，实现政治效果、法律效果与社会效果的统一。（三）规范诉讼程序与促进公正高效相结合 针对建设工程施工合同案件事实复杂、专业性强以及审理周期普遍较长的特点，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应合理分配举证责任，并善于运用证据规则对事实真伪不明的案件作出认定，实现办案过程符合程序公正、裁判结果符合实体公正的目标。对于案件中涉及专业性、技术性问题需要鉴定的，应加强对鉴定目的、鉴定范围、鉴定期限等的管理，促进公正与高效的有机结合。实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。（二）实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权？ 不可以。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。（三）建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？ 享有。工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的财产性从权利，不具有人身专属性，可以随工程款债权一并转让。工程款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程款为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。（四）实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，关于欠付工程款的数额，应如何分配举证证明责任？ 因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。（五）挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？ 原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。（六）发包人提出的质量问题究竟作为抗辩还是反诉进行审查？ 应区分情况处理。发包人的主张属于抗辩的情形：第一、如果发包人仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二、发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三、发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一、发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二、发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的发包人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三、发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，被告此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四、承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。（七）对建设工程施工合同中约定的管理费应如何处理？ 建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。（八）发包人擅自使用建设工程，承包人应否承担工程质量保修责任？ 根据《建设工程司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。据此，发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩。但是，发包人擅自使用并不当然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限或承发包双方约定的保修期限内对相应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人擅自使用所致。（九）家居舒适系统工程合同，如家用中央空调、室内采暖系统、净水系统、新风系统等销售安装合同产生的纠纷是否属于装饰装修合同纠纷？ 家居舒适系统工程合同的主要权利义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修服务，并不涉及建筑物主体及承重结构变动，不具备建设工程的特点，对施工人也无资质要求。从《中华人民共和国建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》对建筑施工及装饰装修的定义来看，家居舒适系统工程合同不属于建设工程合同,应依照合同约定的主要内容区分为承揽合同或者买卖合同。如果仅提供安装服务，则为承揽；如果提供设备包安装，则安装应为合同义务，认定为买卖合同纠纷。（十）付款日期约定不明，建设工程价款利息支付的起算日期应如何确定？ 根据基本法理，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，根据司法解释相关规定，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付日期；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程施工合同类案办案要件指南之合同效力的审查要点及裁判规则因工程建设中的施工安全和工程质量关涉社会公共利益，且建设工程施工合同效力是关系到工程价款结算原则、违约责任、诉讼时效及质量保证等与承包、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，故合同效力的审查是审理建设工程施工合同纠纷中的首要问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应依职权对其进行主动审查。 【审查要点】 1.合同当事人即承包、发包双方具有相应的民事行为能力； 2.意思表示一致且发包人与承包人就合同内容协商一致； 3.合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 【注意事项】 书面形式是法律规定的建设工程合同应当采取的形式，但是当事人未签订书面合同并不代表其之间所形成的事实施工关系必然无效。 【规范指引】 《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百四十三条、第四百九十条、第七百八十九条 1.发包人支解发包的情形 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人（1）转包 ②承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现往往是，其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。3.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级 从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程。（1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。（2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受建筑法调整，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第四条4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。（1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。（2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项5.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形背离中标合同实质性内容另行签订协议的即产生“黑白合同”问题。在建设工程施工合同强制备案制度已经取消的当下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同，“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为“黑合同”。所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的“实质性内容”。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。（2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反招标投标法关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十一条第二项、第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》发改委16号令国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》发改法规规〔2018〕843号唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案〔裁判法院：最高人民法院；案号：（2015）民一终字第309号〕裁判要旨：为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。6.起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续 若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚实信用等基本原则。因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人应承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条7.以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同 因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。8.恶意串通情形下签订的建设工程施工合同 （2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。
关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》之典型案例要览1.李某岗与西宁林顺建筑安装工程有限公司、邵某林建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：应当依据当事人诉争的法律关系性质确定案由。本案中，李某岗与西宁林顺建筑安装工程有限公司签订的《内部班组劳务承包协议书》虽名为劳务承包，但双方在协议中约定的是对西堡镇东花园村硬化路工程项目进行施工，并约定由乙方李某岗对工程人工和材料进行全额垫资，即由李某岗包工包料，而非仅提供劳务。该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当按照不动产纠纷确定管辖。 案例索引：最高人民法院（2019）最高法民辖60号 2.伍某勇、伍某星等与重庆国福建筑劳务有限公司第六分公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：从双方所签合同内容来看，案涉合同性质应为劳务合同而非建设工程施工合同。本案纠纷性质属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖。案例索引：最高人民法院（2019）最高法民辖71号3.李胜忠与肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案裁判要旨：因承包人原因导致工程逾期竣工的，发包人根据商品房预售协议向买房人支付的逾期交房违约金为发包人的损失，承包人应当按照合同约定承担逾期交房违约责任。 案例索引：最高人民法院（2019）最高法民再231号4.杭州建工集团有限责任公司与阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案裁判要旨：虽然案涉建设工程施工合同无效，但当事人仍然有权请求相对人承担赔偿责任。本院根据查明的事实认定案涉建设工程施工合同无效，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，对于因工期延误造成的损失一并处理。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，当事人已提交充分有效的证据证明逾期竣工造成的损失大小，故支持逾期竣工违约金并无不当。 案例索引：最高人民法院（2019）最高法民终523号5.唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。 案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第309号 6.江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚信原则等予以合理分配。 案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终175号 7.扬州京华城中城生活置业有限公司诉北京中色建设工程有限公司工程验收交付后质量问题减损措施费用承担纠纷案裁判要旨：建设工程竣工验收合格后，在质保期内出现质量问题，承包人应履行保修义务。在承包人不及时维修，而发包人损失将扩大的情况下，发包人可以采取适当的措施防止损失及其扩大，支出的合理费用应由承包人承担；发包人也有责任的，应根据其责任酌情分担。案例索引：裁判法院：江苏省高级人民法院，案号：（2011）苏民终字第0118号8.中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：建设工程施工合同质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担保修责任。 案例索引：最高人民法院法院（2018）最高法民终556号 9.上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：在建设工程竣工验收备案制的背景下，对涉及工程质量实体认定问题的建设工程纠纷，应在鉴别竣工验收与竣工验收备案的不同法律性质并明确建设工程质量验收主体的基础上，回归私法自治领域，在查明合同约定及履行情况的基础上进行裁判。 案例索引：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民二（民）终字第652号 10.江苏省苏中建设集团股份有限公司诉宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷案 裁判要旨：对工程款计价方式进行变更要有明确约定，不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算。 案例索引：最高人民法院（2019）最高法民终1192号 11.中国铁建大桥工程局集团有限公司与天津翰佳投资有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：在因发包人欠付工程款导致的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张利息和违约金，应依照合同约定视不同情形选择适用，并非必然同时适用。除非当事人在合同中明确约定“因逾期给付工程款，发包人既要承担利息，同时还要支付违约金”，否则，承包人无权在合同仅约定逾期付款违约金的情形下再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定主张支付利息。 案例索引：天津市高级人民法院（2017）津民终385号 12.中建七局第二建筑有限公司诉邳州汉华商贸有限公司、徐州安泰顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：建设工程施工合同纠纷案件中，欠付工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明，且建设工程未交付，工程价款也未结算，当事人起诉之日视为应付款时间。 案例索引：最高人民法院（2018）最高法民申3964号 13.新疆天宇建设工程集团有限责任公司与新疆新颐园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案裁判要旨：根据《税收征收管理法》第二十一条第一款及《发票管理办法》第十九条的规定，收取工程款，开具工程款发票是承包人税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。建设工程合同纠纷案件中，双方约定的提供发票并非指税务机关提供发票，而是指在给付工程款时需要承包人给发包人给付税务机关开具的发票，当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，故当事人一方主张对方开具发票属于民事案件的审理范围。 案例索引：最高人民法院（2021）最高法民申1337号 14.海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平损害结果，维护和鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。发包人在因未依约支付工程款构成严重违约等情形发生时，不得因承包人一般违约而解除合同。 案例索引：最高人民法院;案号：（2017）最高法民申51号 15.青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。 案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第69号 16.吉林鑫达钢铁有限公司与思安有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：因发包人原因导致合同解除的，承包人可以依据法律规定向发包人主张预期可得利益损失。预期可得利益损失可以通过鉴定方式确定未完工程利润，人民法院可以根据鉴定意见确定承包人预期可得利益损失。 案例索引：最高人民法院;案号：（2019）最高法民申5776号 17.江苏南通二建集团有限公司与连云港市远通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人庭外自行委托第三方对工程价款进行审计并出具审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议，一方反悔但未能提供证据证明该结算协议存在无效或可撤销情形的，人民法院不应支持。 案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终20号 18.上海恒泽永润投资发展有限公司与上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。 案例索引：上海市高级人民法院（2020）沪民终516号 19.陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案裁判要旨：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。 案例索引：最高人民法院（2012）民一终字第19号 20.中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。 案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第56号 21.许春玲与长青建设集团有限公司、云南润红房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案裁判要旨：在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。 案例索引：最高人民法院;案号：（2021）最高法民终602号 22.中铁二局股份有限公司与李春久建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有拘束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十六条的规定的限制。 案例索引：最高人民法院;案号：（2015）民一终字第248号 
上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）（节选） 问题 8. 建设工程因疫情或者疫情防控措施影响而停工的，是否可以适用不可抗力作为免责事由？ 答：根据疫情防控要求，建设工程停工或者迟延复工，由此导致逾期竣工的， 施工人可以不可抗力为由主张免除或者部分免除逾期竣工的违约责任，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。 上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）（节选）（2020 年 2 月 17 日） 问题 8. 建设工程因疫情影响而停工的，是否可以适用不可抗力作为免责事由？答：根据疫情防控工作要求，建设工程停工或迟延复工的，施工人可以以不可抗力为由提出免责或部分免责主张，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。需要注意的是，在建设工程施工合同下，如果仅是因为疫情防控要求停工或者迟延复工的，则施工方可以主张免除的是逾期完工的违约责任，除非按照发包方要求取消整体施工合同。
上海市高级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015 年 10 月 22 日公布） 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于 2015 年 10 月 22 日经市法院第 23 次审判委员会讨论通过。 《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作 提供参考，促进审判质效的进一步提升。解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》 ）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？ 解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。理由：2002 年 8 月 5 日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第 九条具体列举了上述挂靠情形。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同样的规定。三、如何认定违法分包？ 解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践中的分包形式却多种多样， 以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法分包：（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；（二）分包单位不具备相应的资质条件； （三）分包未经建设单位认可； （四）分包单位将其承包的工程再行分包。 理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形 作出了同样的规定。 四、如何区分劳务分包与一般劳务？ 解答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。理由：《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。五、如何区分劳务分包与工程分包？ 解答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模 板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。六、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解？ 解答：《解释》第二十一条规定： “ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”一般情况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。以下几种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。以下情况不应认定为实质性内容变更： 中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。理由：《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。七、当事人约定的质量标准低于国家标准是否有效？ 理由：建设工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。《建筑法》第三条规定： “建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准 ”。低于国家标准的约定违反了建筑法的规定，无法保证工程的安全、使用功能、耐久性能、环境保护等因素，约定无效。八、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？ 解答：应以发包人是否对承包人进行告知，分具体情形判断。（一）发包人向承包人进行了告知，承包人拒绝维修的，应支持发包人的请求，由承包人承担合理的修复费用。（二）发包人无合理事由未向承包人进行告知， 自行委托他人修复的，鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。理由：《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。具体案件则需审查发包人是否向承包人进行了告知，发包人拒绝承包人修复有无合理之事由等因素，来判断发包人的请求能否全部支持。九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？解答：施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。具体可根据以下情形确定：（一）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（二）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。（三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的， 由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。（四）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。（五）因意外事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。（六）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。理由：《建设工程质量管理条例》第三条规定建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。十、发包人主张工程质量不符合约定的，什么情形下需提起反诉？ 解答：承包人起诉发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合约定， 以下情形发包人应提起反诉：（一）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在质量问题，发包人请求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。（二）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失。（三）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的。理由：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，人民法院应当合并审理。发包人以工程存在质量问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求具体明确，具备《民事诉讼法》 “诉 ”的全部条件，应作为反诉处理。而一般拒付工程款或减少价款只是对承包人请求的一种对抗理由，应作为抗辩处理，不必提起反诉。十一、固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？ 解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工 、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）为国家标准， 自 2013 年 4 月 1 日起实施。 工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。十二、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？ 解答：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是双方订立了一个合同，依法成立的合同受法律保护，除非结算协议被撤销或确认无效，否则双方应当受到协议的约束，按照协议履行。十三、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？ 解答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。理由：根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。十四、当事人工作人员的签证是否对当事人具有约束力？ 解答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等事项进行签证确认的工作人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，约定以外的其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证能够确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。理由：有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务行为角度进行审查。十五、工程监理人员在签证文件上的签字确认的是否对发包人发生效力？ 解答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力；涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。理由：有约定的从约定，无约定的根据监理人员的工作性质，监理人员只负责对工程质量、进度等问题的监督，对于工程价款，因涉及承发包双方的核心利益，不宜赋予监理确认权限。十六、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，应否支持？ 解答：结算协议生效后，承包人依据协议请求发包人支付工程款，发包人以承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，拒绝给付或要求减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是就整个工程的履行情况订立的一个新合同，除有特殊约定，结算时双方应当已将影响价款的因素一并考虑，双方应当受到协议的约束，按照协议履行，当事人再行主张价款增减的，不应支持。十七、当事人以合同约定违约金过高为由请求调整，应否调整及调整参考因素？ 解答：建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。具体分以下情况进行把握：（一）对于逾期支付工程款的，在发包人无法举证证明承包人实际损失的情况下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，以未付工程款为基数，参照上述浮动利率标准计算损失数额为衡量依据。至于具体在 30%-50%的区间内如何上浮，可以根据个案的具体情况，综合考 虑守约方的损失情况，违约方过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约金超过此损失数额的 30%的，一般可以认定为违约金过高。发包方主张减少的，应当兼顾合同的履行情况、 当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人无法证明发包人实际损失的情况下，可以迟延期间内按房屋所在地同期同类租金标准计算损失数额。对于道路、桥梁等无法参照租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以发包人已付工程款及其他投入为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡量依据。理由：当事人以建工合同约定的违约金过高为由请求调整的，根据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应当审查合同约定的违约金是否过分高于实际损失。当事人无法举证证明实际损失的，《解释》亦未对逾期付款及逾期交工违约金的计算标准作明确规定的情形下，根据《合同法》第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的原则，鉴于买卖合同与建工合同均为双务合同，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于逾期付款违约金的计算标准的规定，来衡量当事人的损失，不仅有法律依据， 而且更为公平。十八、发包人按照合同约定主张承包人支付“罚款 ”的，应否支持？ 解答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定予以处理。理由：虽然约定为“罚款 ”，但条款的本意即当事人一方违约时应向对方承担的责任，符合我国合同法关于违约金的规定，是双方的真实意思表示，应按违约金处理。十九、建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，当事人主张工期顺延，应否支持？ 解答：施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。理由：考虑到目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往很难办到工期顺延签证，对于因发包人原因客观上必然导致工期延误的情形，工期应当予以顺延。二十、承包人在施工过程中存在不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应否支持？ 理由：承包人偷工减料既是违约行为，也导致工程质量标准下降，同时降低了承包人的成本，如按照约定价格结算，将导致承包人获取不当利益，此时发包人要求减少价款，应予支持，这样既符合公平原则，也能够对承包人的偷工减料行为起到遏制作用。二十一、工程价款优先受偿权行使的期限如何理解？ 解答：（ 一）建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；（二）建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同的约定的竣工之日起六个月；（三）建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，可以按照优先权可行使之日作为起算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权的起算点。理由：合同解除后，发包人与承包人的欠款法律关系并未发生变化，而在没有实际竣工日期的情况下，简单适用约定竣工日期，会导致因发包人确无力支付剩余工程款、工程早已过约定竣工日期，承包人的优先受偿权落空，所以应当对批复内容作扩大解释。二十二、消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程、勘察合同、设计合同是否享有优先受偿权？ 解答：建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。理由：《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》 已经明确了装饰装修工程可以适用优先受偿权的相关规定，但对适用条件进行了一定的限制。玻璃幕墙、消防工程与装修装饰工程属同类工程，均物化到建设工程之中， 应当就增加价值享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，发包人需为建设单位，方可适用该条规定，否则将导致承包人行使优先受偿权直接侵害第三人利益。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中， 根据优先受偿权的立法目的，不应列入优先受偿权行使范围。二十三、《解释》第二十条如何理解？ 解答：《解释》第二十条规定： “ 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，适用该条应当着重审查以下几个问题：（一）双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。（二）提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣工结算文件的方式不适用留置送达。（三）发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复的。承包人仅依据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定或者仅依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999 年版）通用条款第 33 条第 3 款的约定请求按照承包人竣工结算文件结算的，不予支持。理由：《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》对解释第二十条的适用条件作出了规定，考虑建筑市场的实际情况，承包人报价通常比实际发生的工程费用要高，如果当事人事前无约定，承包人报价只是结算的单方意思表示，不能认定为双方的结算。二十四、被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包行为承担责任？ 解答：（一）挂靠人以自已的名义将工程转包，实际施工人订立合同时不知道挂靠事实， 后实际施工人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；（二）挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施工人签订合同时明知挂靠的事实，并仅起诉要求挂靠人承担合同责任的， 由挂靠人承担责任。理由：一般情况下以合同相对性为原则，但挂靠人以被挂靠人名义将工程转包的，实际施工人在订立合同时名义上的合同相对人是被挂靠单位，实际上的合同相对人是挂靠单位， 挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任。二十五、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？ 解答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同的瑕疵担保责任处理。理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度， 一方当事人反悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。
上海市高级人民法院建设工程合同纠纷庭审要领 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。从广义上讲，建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同等，狭义的建设工程合同仅指建设工程施工合同。合同法中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在司法实践中，建设工程设计合同和建设工程施工合同纠纷案件居多，建设工程勘察合同、建设工程监理合同纠纷案件较少发生。一、庭前准备阶段 建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，审案工作量相对较大，因此，法官在庭前准备阶段不仅要完成审查管辖、当事人诉讼主体资格等程序上的工作，而且要进行证据交换和对证据初步质证，同时由于此类案件通常需要进行司法鉴定工作，因此还需对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要释明等问题均需认真审查，并根据实际情况作出处理。1. 审核诉讼主体资格 通常情况下，建设工程合同案件的当事人是订立合同的双方当事人，包括发包人和承包人。庭前准备阶段需要对双方当事人的主体是否适格进行审查，审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，审查承包人是否具备相应的施工资质。同时在司法实践中建设工程施工合同诉讼主体还存在一些特殊的情况：（1）实际施工人、发包人与转包人或者违法分包人为诉讼参加人在因转包、非法分包而导致建设工程施工合同无效的案件中，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人可以选择向转包人或非法分包人起诉，也可以选择直接向发包人起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。在审判实践中，应当注意在审理此类案件过程中，法院可以追加转包人或违法分包人为当事人。首先，从合同关系上看，发包人与转包人或违法分包人存在施工合同关系（在多重转包或分包情况下至少与第一违法分包人、转包人存在建设工程施工合同关系）；其次，在实际施工人向发包人主张工程欠款案件时，必然要触及对转包和违法分包行为的效力定性，因此可以将转包人、违法分包人视为发包人和实际施工人之间的法律关系上的“桥梁 ”；再次，此类纠纷的核心问题通常是工程造价的结算和工程款的支付，作为参与施工工作的一方或多方，转包人、违法分包人参加诉讼，有利于人民法院就工程造价结算， 甲供料结算，已付、代付、垫付费用结算等事实的查明。（2）发包人、总承包人、分包人、实际施工人作为诉讼参加人根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼，总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任。总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言都是施工方，因此均应当按照建筑法第五十八条的有关规定对工程的施工质量负责，对工程质量缺陷承担连带责任。在审判实践中应当注意，对于此类因建设工程质量而引发的纠纷，鉴于实体法明确规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担的是连带责任，因此可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告参加诉讼， 以免日后再发生讼累。2. 审核当事人诉辩意见 审核双方当事人的诉辩意见，主要要解决以下几个方面的问题：（1）找出争议焦点。通过对原告诉状、证据以及被告答辩状的审核，初步了解整个基本事实以及双方的争议焦点所在。（2）审查被告的抗辩是否构成反诉，如构成反诉，应当及时向被告释明。在建设工程施工合同案件审理中经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣情况。针对这种情况，法官应当准确判断上述主张是属于抗辩还是反诉，并根据个案情况分别作出释明。在作此类判断中，势必对基础合同条款进行详细审查，而不能简单以常规进行判断。 例如在建设工程施工合同案件中，最常见的情形是，承包人向发包人起诉主张工程欠款，而发包人主张承包人逾期竣工或工程质量问题要求承包人承担违约赔偿责任。此类答辩意见， 一般认为属于反诉请求。经审核，如被告的抗辩意见构成反诉，应当向被告进行释明，要求被告就该部分主张另行提起诉讼。（3）如双方对解除合同均不持异议的，可以先判决解除合同，避免损失的进一步扩大。 建设工程施工合同与其它合同纠纷不同，停工、窝工必然发生大量费用，因此审理这类纠纷，法官首先需要树立解决纠纷、减少损失的意识，避免当事人在诉讼中扩大损失。如在诉讼过程中，双方当事人虽然均主张对方违约，但均同意工程施工合同不再继续履行，那么法官在审理中，就不能将目光仅仅停留在解决谁违约、如何承担违约责任的问题上，而是首先作出合同终止履行的判断（可以通过中期判决的方式，也可以通过部分调解笔录的方式），确定双方当事人对工程进行中间交接和结算，以避免停工、窝工、工程款利息、材料耗损等损失的进一步扩大。3. 组织庭前证据交换、司法鉴定工作 （1）组织庭前证据交换。建设工程合同纠纷一般涉及到大量的证据材料，因此在举证期限到期后，法庭应当组织双方当事人到庭进行证据交换。证据交换过程中应考虑到建设工程合同纠纷有其特殊性，如案件需要进行司法鉴定的，那么涉及到司法鉴定这部分的证据材料可以在司法鉴定中由双方进行确认，无需作为庭前交换的证据材料。（2）组织司法鉴定工作。建设工程合同纠纷案件通常需要进行司法鉴定工作，一般有以下几种情况：对工程造价进行审核；对延误工期造成的损失进行审核；对已付工程款、垫付材料款等财务凭证进行审核；对相关有争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行审核；对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出预算等。当事人如在庭前提出鉴定申请，应委托高院指定的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定结论后，应向双方当事人送达鉴定结论，并听取双方当事人对鉴定结论的初步质证意见，需要补充鉴定的，应当及时与鉴定机构沟通并要求鉴定机构出具相关的补充意见。二、法庭审理阶段 在这一阶段，主要需要查明合同的成立与效力、合同的履行情况、当事人是否存在违约行为以及当事人的抗辩理由是否成立等。1. 审查合同的成立与效力 （1）对合同的性质进行判断。审理建设工程合同纠纷，第一步需要对合同的性质进行判断。建设工程施工合同作为一种有名合同，其合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工、竣工时间、工程质量、工程造价等条款。这些内容是其他合同所不具备的，具有特殊性。（2）对合同的效力进行审查。建设工程施工合同的效力是审查的重点，庭审中需要重点审查：（D）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续； （E）是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实。（3）建设工程合同无效的情形。在对合同的效力进行审查之后，可以结合相关事实对其效力作出认定。建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件 （是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。无效建设工程施工合同主要有以下几类：（A）合同主体不适格。按照《建筑法》 的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。（B）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。《招标投标法》第三条规定：在以下建设项目包括的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1 、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2 、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3 、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为， 若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。（C）违法分包、转包的建设工程施工合同。违法分包是指下列行为：1 、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4 、分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。（D）关于垫资条款的效力。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行公布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。法官在审理涉及垫资问题的案件时，首先应对合同效力进行判定。只有在判定合同是否有效的基础上，才能正确审理好垫资纠纷。在涉及建设工程合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则来进行判定。若合同有效，则应按上述司法解释第六条之规定，遵从当事人合同中的约定，有约定利息的，按利息判决，无约定利息，则对当事人主张的利息损失不予支持。经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的（即“黑白合同 ”），应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果系争工程并非招投标，而是直接委托 建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。2. 审查合同条款 在确定了合同效力的前提下，法官需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款。 （1）原则性的审查 （A）在审查合同条款时，要分清合同的实质性条款和合同一般条款的区别。从行业标准方面看，实质条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同主要条款。确定合同实质性条款，对合同的条款审查具有重要意义，有时直接关系到合同的效力认定。 （B）在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。建设工程施工合同的签订人，由于文字能力以及法律知识的局限，可能在施工合同文本上出现合同条款的前后不一致甚至矛盾的情况。在审查此类条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他与合同有关文件，结合当事人在履行合同过程中的意思表示，针对不同的情况，逐一做出判断。（C）在审查合同条款时，要审查合同中是否存在违反法律规定的条款。对于一些违反法律、行政法规强制性规定的合同条款，法官应当主动行使审查权，对这些条款作出约定无效的裁决，同时进行释明，以利于当事人明确、变更自己的诉讼请求和诉讼理由。（A）工程款的约定。一般来说，当事人对于工程价款有两种约定方式：一是约定固定价，俗称“ 闭口价 ”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价 ”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。（B）工程范围和工期。对合同约定的工程范围以及开工日期、竣工日期进行审核，结合此后查实的合同履行情况，来判断承包人在履行合同过程中是否违约。（C）竣工验收与结算的约定。工程竣工涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，因此对于合同中约定的竣工验收与结算条款应当加以认真审核，以此作为判定竣工日期以及违约责任的重要依据。（D）质量保修的约定。审核工程质量保修范围和内容、质量保修期限、质量保修责任、质量保修费用等约定。3. 审查合同的履行情况 审查合同的履行情况，主要是依据当事人提供的证据材料，对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查。（A）承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工；（B）承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告；（3）关于签证单。工程签证是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件，可以直接作为工程结算、审计的重要依据。需要注意的是，签证单往往是施工工作联系单据，尽管在法律上其为合同行为，但在形式上它往往与普通合同签字、盖章的严格形式不同。它往往是双方工地负责人或其他工作人员个人签署，因此，查明签署者是否具有授权或相应职权范围直接影响签证文件的证明力。司法实践中，在司法审价工程量等计算中，施工方往往会提交只有己方签章的签证单。此时并不能简单排除其证明力，需要结合工程设计、竣工图、监理日记，对方的履行行为来分析有关签证文件中记载的工作量及其它内容是否属双方约定履行项目，如答案是否定的，则该部工作量不能计入承揽合同项下给付项目。（4）对工程款的认定。第一，合同约定闭口价，按约定结算；工程量有增减的，有约定从约定，无约定则增减的部分按实结算；合同约定开口价的，则依约定按实结算。第二，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，即承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，但必须具备的前提条件是：当事人有约定，有书面的竣工结算文件文件，有发包人签收该竣工结算文件的记录。（5）对工期的认定。法院在认定承包人是否逾期竣工时，应对当事人间约定的工期和承包人实际施工的工期作准确认定。第一，对于开工日期，应当以承包人实际开工日、开工报告中载明的开工日或者合同约定的开工日为认定依据。第二，对于竣工日期，工程经过竣工验收的， 以竣工验收合格之日为竣工日期；发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第三，承包人逾期竣工并提出工期顺延抗辩的，应承担工期顺延的举证责任。承包人提出因工程量增加而顺延工期的，法院应引导其申请对应当顺延的工期进行鉴定；若增加的工程量不大，鉴定的成本过高，法院可以参照合同约定的工期酌定应当顺延的工期。（6）对工程范围的认定。对于合同约定范围内的工程，若发包人抗辩称该工程的全部或者部分系由其自行完成或者委托第三人完成，则发包人应当承担相应的举证责任；对于合同约定范围外的工程，若承包人认为该工程系由其完成，则承包人应当承担相应的举证责任；对于当事人委派的现场代表、工期负责人、项目经理、现场监理等所签署的各种文件，原则上应认定其效力。（7）对工程质量的认定。承包人应当对工程质量承担担保义务，工程质量存在缺陷的，承包人应当承担相应责任。第一，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。第二，发包人对工程质量缺陷有过错的，应承担相应的过错责任，如设计有缺陷、提供的材料设备等有缺陷或者直接指定的分包人施工质量有缺陷等。第三，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但承包人仍应当在保修期内承担保修责任，并在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4. 查明当事人是否存在违约行为 在审查了合同的条款以及当事人履行合同的情况后，可以结合两者来查明双方当事人是否存在违约行为。（B）不按约定提供主要建筑材料、建筑构配件或者设备，提供的主要建筑材料、建筑构配件或者设备不符合强制性标准；（C）不履行合同约定的协助义务。如提供施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理有关施工手续等。（C）逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，还应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期。5. 查明当事人抗辩理由成立与否 在明确当事人履行合同情况之后，法官需要审查当事人的抗辩理由是否成立。以下根据不同类型建设工程合同纠纷中常见的一些抗辩理由进行分析：（1）承包人诉请工程款及利息的纠纷。建设工程合同纠纷中，最常见的就是承包人诉请工程款及利息的纠纷，此类纠纷中，发包人的抗辩理由通常是承包人逾期竣工、工程质量存在问题等。对此应当区分不同的情况加以审核，首先应当先审查工程是否已经竣工验收，在工程经竣工验收不合格的情况下，承包人请求支付工程款的，不应支持。在工程已经竣工验收或从法律上可以视为竣工验收的情况下，如果发包人是以履行抗辩权作为抗辩理由的，根 据《合同法》的规定，后履行合同义务的一方在先履行合同义务一方未能按约履行的情况下，有权暂缓履行合同义务，故法官可以通过合同条款的约定和一般施工惯例确定合同履行顺序， 据此审查当事人提出的各种履行抗辩理由是否成立，从而确定合同究竟是哪一方违约。如果发包人的抗辩理由是认为承包人的违约对己方造成的损失赔偿应当在己方应承担工程款及利息中扣除，那么由于该主张是基于建设工程施工合同法律关系向承包人提出的独立的诉讼请求，且该主张并不是认为发包人不应当承担支付工程款的义务，而是认为承包人应当承担的违约责任足以全部或部分抵销其应当支付工程款的义务，因此构成反诉，而不构成抗辩。也就是说发包人不能以承包人逾期竣工、工程存在质量问题为由拒绝支付工程欠款，但发包人有权要求承包人对工程质量瑕疵予以修复或对修复费用进行赔偿。（2）发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷。发包人诉请逾期竣工违约金的纠纷中，承包人的抗辩理由通常是逾期的原因在于发包人，对此抗辩一方面应当查清工程的开工、竣工日期， 另一方面应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期，以此来判定是否存在逾期竣工，以及逾期竣工的责任到底在哪一方。（3）发包人诉请工程质量赔偿纠纷。质量赔偿纠纷中，承包人的抗辩理由通常是工程质量不存在问题、工程质量的责任不在承包人、发包人擅自使用未经竣工验收的工程等。对此， 首先法院可以通过质量鉴定的方式来确定工程是否存在质量问题。其次，应当根据相关法律规定以及双方在合同中的约定，在明确发包人与承包人责任范围的前提下，根据双方的履行情况来确定出现质量问题的责任究竟在哪一方。对于承包人以“发包人擅自使用未经竣工验收的工程 ”作为抗辩理由的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 13 条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该条规定，第一，发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题的，应由发包人自行承担责任；第二，发包人仅对其擅自使用的部分出现的质量问题承担责任；第三，承包人仍然应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 三、案例评析 原告与被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告将其厂房、办公楼工程发包给原告施工，开工日期按开工报告，工期为200 天（包括春节假 20天），合同还对工程造价、工程款的支付期限和方式、竣工验收、违约责任等事项作了约定。嗣后，原告即组织人员施 工。在施工过程中，被告指定某工程有限公司分包挖土工程，并由原告与该工程有限公司签订了《挖土工程合同》。后原告向被告发出《停工通知单》，称由于被告未按原合同支付工程款造成挖土工程拖延，使其土建工程无法进行，停工将近3个月，希望被告尽快解决付款问题及挖土工程问题。此后原、被告在工程所在地司法所主持下进行了协商，同意解除合同，并对工程进行结算。审价单位对本案工程作出了审核报告书，结论为：本工程已完项目审定造价为 2，589，137.00 元；本挖土部分为建设单位指定分包（分包造价 400，160.00 元）。 因被告迟迟未支付工程款，原告遂诉至法院，要求被告支付未付清的工程款并赔偿停工损失。 （一）庭前准备阶段 承办法官在这一阶段，主要是完成涉及管辖、诉讼主体等程序上的工作，需要注意的是，建设工程施工合同有其特殊性，对于双方争议的诸如工程造价、停工损失等，需要在庭前委托司法鉴定。 1. 审查诉讼管辖 本案双方在合同中没有约定管辖，原告可以根据民事诉讼法的规定选择被告住所地或者合同履行地法院起诉，现原告选择系争工程所在地法院起诉，符合民诉法的规定。 2. 审查原告诉讼主体资格 经审查原告的营业执照以及相关证据材料，本案原告诉讼主体资格适格。 3. 审核当事人诉辩意见 承办法官仔细阅读原告的诉状和被告的答辩状，仔细分析随起诉状和答辩状所提供的初始证据，从中了解原告与被告之间诉讼的基本主张及相应的基本事实。本案通过对诉状和答辩状的分析，可以确定双方的争议焦点在于原告施工中的停工损失应当由谁来承担。 4. 委托司法鉴定 本案涉及到停工损失的承担，故首先应当对停工损失的具体金额进行确定，法院应当根据原告的申请委托高院指定的司法鉴定单位进行审价。司法鉴定部门作出审价结论后法院应当将审价结论送达双方当事人，并听取双方初步的质证意见。 5. 组织庭前证据交换 举证期限到期后，通知双方当事人到庭进行证据交换，要求当事人提供证据的原件及复印件。通过证据交换，凡案情需要当事人继续提供证据的，应向其释明就其现有主张须提供相应证据，否则将承担举证不能的风险。 1. 核对当事人身份：查明当事人和其他诉讼参加人的到庭情况，复核庭审前准备阶段的程序性审查事项，确定案件进入实体调查无妨碍事由。 2. 法庭调查阶段： （1）确定诉讼请求：由原告明确其诉讼请求，根据原告的陈述进行必要的询问，诉讼请求不明时，法官应作释明，要求原告明确其诉请， 以固定其诉请的具体内容；由被告答辩，根据被告对诉讼请求及事实与理由的承认或反驳，归纳出双方意见一致的部分和争议的焦点部分。 （2） 由双方当事人就争议焦点进行举证、质证。 （3）法庭就本案的事实向当事人发问，主要查清以下事实： （A）系争工程款总额； （B）被告已经支付工程款数额； （C）因停工造成的损失数额； （D）原告停工的原因。 3. 法庭辩论：要求双方当事人围绕争议焦点根据法律进行辩论。 4. 调解。 （法庭辩论等共性部分从略） 来 源：《关于〈建设工程施工合同类案办案要件指南〉裁判理念和重点问题的说明》《建设工程施工合同类案办案要件指南之合同效力的审查要点及裁判规则》《关于〈建设工程施工合同类案办案要件指南〉》之典型案例要览》转自“中国上海司法智库”，其它四份文件转自《全国法院审理建设工程纠纷案件司法解释与指导意见汇编（2024年第1版）》 主编：张建强 孙辉
 关注本号崔桂林律师原为山东省建筑科学研究院、山东省建筑工程质量监督检验测试中心工程技术应用研究员（建设工程专业 正高），山东省建筑工程司法鉴定中心在册鉴定人。现为山东环周豪才律师事务所专职律师，仲裁事务部主任、招标采购建设工程事务部主任，山东省律师协会仲裁业务专业委员会副主任，山东省工程法学研究会理事，中国仲裁法学研究会会员，西安仲裁委员会仲裁研究院研究员，西安、西宁、厦门、中卫、德州、鹰潭、淄博、玉林、茂名、娄底、临汾、许昌、济宁、朔州、宿州、九江、遂宁、梧州、日照、韶关、承德、抚州、荆门、襄阳、洛阳、开封、绵阳、衡水、威海、固原、日喀则等多家仲裁委仲裁员，比什凯克国际商事与能源法院(BICAMC)仲裁员，淄博齐仲民商事调解中心调解员，济南市工程建设标准造价协会争议评审委员会专家，鹰潭市市场监督管理局专利技术调查官，中国法学会会员，山东土木工程学会会员，山东建筑学会会员，德和衡建设工程鉴定专业委员会专家、副主任，欣慧达工程智库专家，中国工程造价法律合作联盟成员，建设工程法律问题研究小组成员，点睛网高级讲师，中建政研高级讲师，计量工程师。 崔律师一九八六年本科毕业于部属建筑院校，一九九二年通过自学考试取得法律专业专科毕业证书，具有工程、法律双学历。崔律师大学就读时，即对法学课程、法律问题多有学习涉猎，毕业后仍是如此。一九九二年通过律师资格考试，资格证号：（鲁）司律证字第3597号；一九九三年起在原济南市律师事务所（当年山东省内规模最大）兼职执业，执业证号：1593131009。崔律师大学毕业后即在原单位山东省建筑科学研究院、山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑工程司法鉴定中心从事建设工程质量检验、检测、监测、鉴定（含司法鉴定）、研究、技术开发推广，技术合同签订、纠纷处理等工作，至单位转企改制选择离岗已逾三十年。多项成果获省科技进步二等奖、省建筑业科技进步一等奖等奖项；发表法学、工程类论文四十余篇，其中多篇获行业及学会年度优秀论文一等奖等奖项，为山东省地基基础检验、检测、监测、鉴定领域有一定知名度的专家，山东省年度优秀工程质量检测员。作为主要人员先后完成千余项工程检验、检测、监测、鉴定（含司法鉴定）等工作，工地现场遍布山东省全部十六个地级市及绝大部分县、县级市。崔律师具有工程、法律双学历，建设工程正高级专业技术职称，建设工程质量鉴定人、律师、仲裁员从业经历，具备从法律工作者（律师、裁判者）与工程技术人员（鉴定人）结合视角研判建设工程质量鉴定活动及鉴定意见正确、公正、合法与否之能力。经常以专家辅助人、专家证人身份参加建设工程质量纠纷案件诉讼及仲裁活动，多次被其他律所聘为顾问参加建设工程质量纠纷案件诉讼及仲裁活动，其中包括全国知名律所济南分所，专业水平、业务能力、作用及效果均得到聘请律所领导及合作律师充分肯定及赞许。作为律师代理多起建设工程纠纷及与建设工程有关的知识产权纠纷案件，大都以胜诉结案。崔律师在山东省建科院工作期间，不计其数次以代理人身份代表单位参加招标采购（含政府采购）活动；恢复执业后以律师身份为多家招标采购代理企业提供法律服务，作为某大型国有招标公司常年法律顾问，为其提供咨询及法律保障服务，业务能力、专业水准及服务态度均得到顾问单位高度认可与赞赏。经常应邀为招标代理公司、行业协会、律所、网站、建设工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、检验检测鉴定、行业管理部门等单位讲授招标采购、建设工程法律及建设工程质量检验、检测、鉴定课程，授课效果广受好评。
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