企业破产程序中的刑事风险与合规制度建设

神州国土 2024-05-14 发布于河北

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摘要：破产程序中存在着多种刑事风险，易导致企业经营与债权人利益“双输”，甚至威胁市场经济秩序的稳定。我国企业破产相关立法与司法实践存在“刑民交叉”案件规制效果不佳、对企业在刑事处罚下的经营困境关切不够、破产相关犯罪惩处力度不足等问题，亟待破解。在破产程序中引入合规制度，可以起到抑制犯罪动机、预防刑事风险、稳定企业运转等积极作用。在合规制度构建路径方面，应注重清算与重整阶段的特殊性。

关键词：破产程序；合规制度；犯罪风险；刑民交叉

在破产程序中，不仅企业面临被排挤出市场、走向灭亡的风险，而且相关债权人利益难以保障，极易造成债务危机。在这一情境下，如果企业以身犯险，为达到违法目的而实施犯罪，则其受到的刑事处罚会进一步加剧风险，最终导致企业经营与债权人利益同时受损，甚至可能会对经济秩序造成一定冲击。近年来，逐渐走进我国法学理论与实务界视野，且具有本土化改造理论可能、制度可能与实践可能的合规制度[1]，为化解企业破产程序中的刑事风险提供了新思路、新路径。

一、企业破产程序中刑事风险种类与刑事立法不足

（一）与破产工作直接相关的刑事风险

虚假破产罪

虚假破产罪是企业破产程序中刑事风险的突出表现形式之一。虚假破产行为之所以被规定为犯罪行为，主要是因为其严重冲击了破产制度，扰乱了破产秩序。[2]在企业破产程序中，一些不法分子抱有“假破产、真欺诈”的犯罪动机，以破产这一合法形式掩盖其侵害债权人利益的非法目的，不仅妨害了债权人及其他利益相关人合法权益的行使，更对市场经济秩序产生不利影响。

妨害清算罪

清算是企业破产程序中的重要一环，无论是企业“分崩离析”，彻底注销退出市场，还是“破镜重圆”，通过重整或和解摆脱颓势，其过程中都可能带有清算的影子。而一旦进行清算，势必涉及企业资产的分割，要面对解决企业财产划定、债权债务清理、未完业务处置等问题。在清算过程中采取违法手段，利用破产清算工作的开展损害他人合法权益，是破产程序中的又一大重要风险。

隐匿或故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

企业经营过程中制作的会计凭证、账簿、财务报告等内部材料，是记录企业资产、经营等情况的第一手资料，也是证明企业是否符合破产条件，是否能够合法合规进行清算、重整、和解等工作的重要证据。对此类重要材料采取隐匿或者故意销毁等措施，不仅损害了相关债权人利益，更易导致企业长期无法有序开展破产工作，成为名副其实的“僵尸企业”，阻碍了市场的“退出通道”，破坏了正常的市场退出机制。

（二）破产程序中易出现的衍生刑事风险

企业破产程序中容易出现的衍生刑事风险相对集中于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章。在此试举涉及较多的罪名，以供探讨分析。

逃税罪

根据我国破产相关法律法规的规定，破产企业欠缴税款应当优先于普通债权清偿。而缴纳税款的情况，直接影响到资产处于不良状态的破产企业对债权人清偿的程度。因此，在一定条件下，企业会铤而走险，以“税款”换取“还款”，将清偿债务或是实现自身其他不法利益置于缴纳税款之前，实施偷税漏税行为，扰乱了税收管理秩序。

虚开发票类罪

在破产期间，企业在没有真实交易的情况下，通过虚开增值税发票来抵扣原本应当缴纳的税款，从而为企业自身留有更多资金用于清算重整工作或实现其他目的便可能涉嫌犯罪。实践中甚至存在破产管理人参与虚开发票的情形。例如，在山东某某制品有限公司、江某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票、职务侵占案（〔2019〕鲁0830刑初539号）中，破产管理人伙同企业经营者虚开增值税发票来抵扣税款。值得注意的是，当前我国合规案件中虚开发票类案件约占三分之一，是我国合规制度发挥功能的重要领域，这就需要充分运用合规制度有针对性地解决破产程序中的虚开发票犯罪问题。

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪

在企业破产程序中，由于企业涉嫌违法生产经营、债权人申请财产保全等原因，企业的相关资产很可能遭受查封、扣押、冻结，处于封存状态。不论是出于企业日常运转需要而动用相关财产，还是企业经营管理者为了谋取不法利益对相关财产进行非法处分等，都很有可能涉及此罪名。

（三）企业破产程序中刑事立法的不足

对 “刑民交叉”案件复杂严重程度的适应性不强

企业破产起初属于民商法领域的概念，相关工作如何开展也基本由《破产法》规定。而刑事立法规制破产程序中的违法行为，是为了防范企业破产程序中出现较为严重的损害企业、债权人利益以及破坏市场经济秩序的行为，起到了“防护网”的作用。通过对相关刑事风险的分析，可以发现所涉罪名一旦触发，其背后都存在着民事利益冲突：无论是虚假破产、妨害清算还是隐匿或故意销毁财务资料等，都将损害民事法律关系中的多方权利。相关刑事风险一旦转为实质犯罪行为，则极易产生“刑民交叉”情形。

企业破产与刑事追缴、退赔交叉问题，便是破产程序中较为典型的“刑民交叉”情形。[3]当“刑民交叉”情形出现在企业破产阶段时，如果案件处理路径不当，企业将遭受不同程度的负面影响：若将实际上属于刑事犯罪的行为判定为民事违法行为，则难以形成有效规制和威慑，可能会纵容企业以较轻的不利民事判决换取更大的非法利益，对债权人利益造成损害；而如果将应归于民事违法范畴的行为定性为刑事犯罪，则过重的处罚容易引发“蝴蝶效应”，导致企业进一步分崩离析，走向灭亡。

企业破产程序中“刑民交叉”问题不断涌现，案件各方关系错综复杂，实践中交叉案件处理思维亦不尽相同。我国当前尚未就企业破产中的“刑民交叉”问题处理出台统一的法律规范和办案指引，不利于破产程序中刑事风险的化解与疑难案件的解决。此种局面迫切要求有关部门对“先刑后民”或“刑民并行”的实际效果做全方位考察[4]，在刑事立法层面厘清民事违约、民事侵权与刑事犯罪之间的逻辑关系，消除法律上相关行为规定的易混淆性与误判的可能性，为后续司法、执法工作的开展提供清晰明朗、高效可行的制度支撑。

对企业在刑事处罚下经营状况的艰难性关注度不够

刑事处罚对企业经营与资产的冲击难以估量。一方面，企业受罚的情况会迅速为消费者、合作者所知，导致企业的产销量受到影响；另一方面，股东、债权人会对自身所持有的股权、债权价值产生焦虑，采取抛售、套现等操作，导致企业资产情况面临危机。此外，如果在企业破产过程中，企业主管人员因受到刑事处罚而被限制人身自由，则无法对企业经营采取有效挽救措施，可能导致企业受损程度持续加大。

我国刑事立法采取单位犯罪与自然人犯罪双罚制，不会因为企业身处破产危机中就对负直接刑事责任的管理人员“网开一面”，让其持续参与到企业经营管理活动中。这既是对刑法面前人人平等原则的严格落实，也是对刑事诉讼法中相关限制人身自由措施的具体贯彻。但必须注意的是，断然切除涉刑人员与企业的一切联系，极可能导致企业内部原有的决策机制、办事流程遭到根本性破坏，使得企业经营陷入停滞；相应地，如果让相关人员有条件地配合破产企业的清算、重整、和解工作，既有利于企业破产工作的有序进行，使得破产企业该退出的退出、该恢复的恢复，又能根据涉刑人员的配合情况，为后续定罪量刑工作提供更充分的判断条件。

对破产程序中相关犯罪行为处罚的有力性不足

我国刑事立法对与破产程序直接相关的犯罪量刑较轻，例如，根据我国刑法第一百六十二条的规定，虚假破产罪、妨害清算罪等犯罪行为的最高刑罚，仅仅是五年有期徒刑。与之相比，逃税罪等较为常见的经济领域犯罪，最高则可处以无期徒刑。在法规范层面对企业破产相关刑事犯罪的打击不够有力，易导致潜在犯罪分子抱有投机心理实施犯罪。

此外，在破产相关的刑事诉讼过程中，总体上犯罪制裁力度亦不足。有些案件虽然已刑事立案，但最终还是以免予刑事处罚、适用缓刑等一些处罚力度与企业犯罪危害性不相当的形式结案，难以对部分企业经营者起到震慑作用，从而在破产程序中采取违法措施来损害单位及债权人的利益。[5]

二、合规制度建设对于化解企业破产程序中刑事风险的必要性

（一）法经济学视域下破产企业刑事合规构建的效益

企业破产中的犯罪成本较低，刑事风险偏高

根据犯罪分子实施犯罪所付出对价的性质，可以将犯罪成本分为直接成本、机会成本、惩罚成本、间接成本、后续成本等成本类型。各类成本相互累计，就构成了实施犯罪的总成本，对潜在犯罪分子最终是否决定作出犯罪行为产生影响。在破产期间，相对于正常运营的企业，破产企业内部很可能存在管理混乱、财务繁杂等诸多问题，不法分子可以用更小的直接成本来实施犯罪行为；相较于类似经济犯罪，部分破产犯罪的法定最高刑较轻，这又客观降低了实施犯罪行为的惩罚成本。因此，破产企业实施犯罪行为的总成本将低于正常企业的犯罪总成本。这刺激着潜在犯罪分子倾向于在企业破产过程中实施犯罪，刑事风险也随之升高。

以合规制度调控犯罪成本，抑制犯罪动机

刑事合规是企业制定、贯彻和执行能够有效预防与发现内部犯罪的，由企业政策、行为规范和执行程序所构成的内部机制，是受到刑法激励的系统性行为。[6]通过建立刑事合规，可以显著增加企业破产中的犯罪成本，对潜在犯罪分子形成震慑，预防和有效化解刑事风险。第一，建立合规体系能够加强企业内部管理，让破产企业“严防死守”违法犯罪，犯罪所需的直接成本则显著增加；第二，合规体系能够让潜在犯罪分子对实施犯罪的机会成本有更加清晰的认识，倾向于放弃作案而从事其他合法活动；第三，破产企业建立起完善的合规计划，或签署以合规来换取暂缓起诉、免予起诉激励的合规承诺书后，企业的犯罪收益不再具有未采取合规措施情况下的吸引力，也进一步抑制了犯罪动机。

（二）合规制度构建对企业破产程序中刑事风险的预防性

帮助企业树立合规意识，加强企业内部管理

合规制度对于企业正常经营的保障作用自不待言。早在二十世纪五六十年代的美国反垄断大潮中，美国政府在反垄断领域的重拳出击加上美国政府监管部门对合规的重视，促使了很多企业开始建立反垄断合规体系，以此来迅速纠正违规行为。[7]就破产企业而言，企业内部管理不善、财务管理混乱、内控制度缺失、发生重大安全事故等情况，都会直接或间接地对企业造成内生性损伤，让本就经营不善的企业雪上加霜。而通过建立合规体系，能够有效防范上述情形的发生，为企业在破产程序中稳定地完成清算、重整或和解等多个工作任务，建构起坚实的风险屏障。

提高企业刑事风险免疫力，避免“破窗效应”

“破窗效应”在西方国家的犯罪治理中有着广泛的应用，并取得良好的效果。[8]“破窗效应”认为，环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉。这同样可以运用于破产企业之中：“破产”相对于“正常运营”而言，意味着企业状态恶化。在恶化状态下，企业遭受犯罪的可能性也会伴随恶化程度而增大，这不仅意味着企业经营状况更趋向于不良状态，而且企业如果被一次较为恶劣的犯罪行为“击中”，走向灭亡的可能性也随之增大。由此可见，不论是出于保护债权人利益、维护市场秩序还是挽救企业的目的，相对于正常企业，破产企业更需要受到保护。如果能够在企业破产程序中引入有效、完善的合规制度，那么就可能让企业避免在破产期间因被定罪判刑或者受到监管处罚而付出沉重代价，更能够通过有效的合规制度，让存有不法动机的潜在犯罪分子放弃犯罪，使“破窗效应”无法在破产程序中生根发芽。

（三）刑事合规构建对破产企业的稳定功能

维持企业经营状态，为清算、重整提供更优条件

仅仅将合规制度的作用定位于防范风险，将其视为“防火墙”“安全网”的观点是片面的，引入合规制度也将对企业经营起到正面导向作用。在企业破产过程中，如果企业能够建立起完善的合规体系，一方面会增强投资人、债权人以及交易合作方的信心，促成投资、达成交易，减少对企业影响剧烈的撤资、股权大量抛售、交易合同解约等情形出现，为后续完成清算、良性重整、充分和解等乐观结局提供条件；同时，完善的合规体系能够保障企业即使处于破产阶段，相关生产经营工作也能有条不紊地展开，减轻企业破产给债权人利益、员工就业、社会经济秩序带来的不利影响。

降低刑事处罚的负面影响，减轻系统性震荡

在破产程序中，企业往往处于脆弱状态，难以承担处分之重，同时大型企业的破产倒闭，将给社会带来动荡因素。例如二十一世纪初美国爆发的安然事件和安达信事件，两家企业被美国联邦司法部提起了刑事诉讼，这导致了两家企业最终相继破产，无数员工失业下岗，也导致当地整体经济状况产生较大程度的波动。[9]安然与安达信事件的警示是，如果企业不能够建立起有效的合规体系，就难以对企业犯罪行为产生免疫、预防作用。如果企业遭受刑事处罚，其损失必然不是孤立、片面的，而是让企业整体及其上下游合作方都蒙受较大的损失。例如与企业犯罪无关的员工、股东、投资者、代理商、经销商的利益受到严重损害，企业的商誉被否定等，这将导致企业站在危机边缘，错失商业机遇。[10]对于破产企业来说，此类情形是企业和债权人都不愿见到的。通过合规制度的构建，破产企业可以因得到检察机关的考察及认可而减轻、免予处罚，自身在商誉、经营状况等方面受到的损失也会减小，从而起到“缓震”作用。企业即使身处破产阶段，相关股权、债权也能够有时间充分厘清，员工有序裁员、缓冲再就业，避免给社会带来冲击性的震荡。

三、企业破产程序中刑事合规制度构建路径

（一）以保障清算工作为中心的清算阶段合规制度建设

破产清算是企业破产的重要形式之一，能够及时止损，保障债权人权益，也能够尽快让不适应市场竞争的企业“让位”于市场中的新生力量，促进市场经济的健康发展。从合规视角来看，要保障清算的正常进行，应当将清算治理、律师介入、合规监管作为工作重心。

清算治理

清算治理，即发挥公司内部制度对于清算工作的约束作用，以“自律”保障清算任务的实质性完成，而不触犯有关刑事法律法规。实际上，让企业“未雨绸缪”，在尚未破产时，就建立起一套在破产时才生效的合规体系是缺乏实际可操作性的。一是因为企业在创立之时，很难预料到自己在未来会面临破产的困局，所以不会建立与破产清算相适应的合规制度；二是因为普遍要求企业提前建立针对破产清算的合规体系，会增加企业支出，企业缺乏主动性。因此，建立清算合规体系的最佳时期应当是在企业因经营不善或其他原因即将进入破产清算程序之时，此时企业对经营、负债状况有实时了解，无论是建立合规体系，还是组成专门的合规团队，都能够对当前企业清算阶段的风险起到预防作用。

律师介入

律师介入，即是由具有企业合规专业知识和资深经验的律师，负责帮助企业在内部建立、完善、更新合规体系，以此来应对政府监管和刑事调查，并协助企业防控和规避各类刑事法律风险。在清算阶段，一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构担任破产管理人。但是，从实务角度看，破产管理人虽然精通破产业务，但预判和把握刑事法律风险的专业度不足，即使是由律师事务所而非会计师事务所担任破产管理人，也主要由民商事律师负责，很少有刑事专业律师参与破产清算工作。因此，仅仅依靠破产管理人来实现清算工作中的刑事合规，是缺乏现实性考量的。要解决这一问题，应设计出破产合规律师专门介入的路径，由管理人负责破产企业各项日常管理工作，同时聘请专门的合规律师负责建立针对破产企业的合规体系，并对企业的各项行为进行监督，防范刑事法律风险。

合规监管

当清算中的刑事风险转化为实质性的犯罪行为，有关部门就应当对其采取惩戒措施。通过建设合规体系以及缴纳罚款、保证金来换取免于处罚的结果，既是企业为了自身存续发展而愿意看到的，也是司法部门在惩戒的同时保障企业不遭受连带风险的可行之举。在美国，较早确立了影响深远的暂缓起诉协议制度（DPA）和不起诉协议制度（NPA）：对于涉刑企业，可以根据其建立、实施合规计划的情况来决定是否达成和解协议，并通过建立考验期的方式，责令企业缴纳数额较高的罚款，建立或完善合规计划，来换取考验期结束后的撤销起诉。[11]在我国，可以由检察机关来执行对企业合规建设情况的监督考察，同时也可以采用在我国近年来探索试点的附条件不起诉制度[12]，将其适用对象转向涉嫌犯罪的企业，引导企业通过承诺和实施合规整改来获得不起诉的宽大处理[13]，从而既可以为涉罪企业提供“改正自新”的机会，也有助于在国家与企业之间形成犯罪治理的“合力”。[14]

（二）以维护企业运转为中心的重整阶段合规制度建设

企业进入破产程序，并非意味着其必将走向灭亡。通过法定的破产重整程序，由企业建立完善的重整计划，维持企业运营并采取适当措施扭转局势，破产企业便有可能“起死回生”，摆脱企业生命终结的困局。

重整阶段适用合规制度的必要性

根据破产法的相关规定，破产企业的重整计划由债务人负责执行，管理人负责监督重整计划的执行。那么，确保债务人在重整工作中遵纪守法，对企业的经营状态起着重要作用。如上文所述，管理人虽然对破产业务相关的经济法律知识较为了解，但在刑事风险的防范能力上明显不足，不能有效保障债务人“一心为企业和债权人服务”。因此，必须构建起一个更有效的企业破产重整阶段合规框架，以刑事合规引导企业在破产重整程序中朝着积极方向发展，避免其走上违法犯罪的道路。

合规监督的外部主体思考

在债务人执掌企业内部管理工作的环境下，仅仅依靠企业自身建立有效的合规体系是不切实际的，企业甚至可能只是为了逃避制裁而采取“纸面合规”。[15]因此需要考虑外部主体对企业重整的合规监督作用。在此，可以设想出两种外部主体引入措施并分别加以分析：一是由检察机关对涉刑后重整中的企业进行全程入驻监督，全面考察其合规建设情况并提出相应的整改建议，防止其“一错再错”。但这种模式的缺点是不能防范企业触犯刑法前所存在的刑事风险，只能等到企业涉及刑事案件、司法部门介入调查后才能实行，不能“防范于未然”；二是在人民法院裁定批准重整计划后，由法院指定专门的合规管理人，与破产管理人一同监督债务人的各项重整举措，并引导、帮助债务人在企业中建立合规体系。这一设想虽然克服了检察机关入驻路径的滞后性，但合规管理人制度的设立势必给处于破产状态的企业增加开支，并非所有企业都有能力且愿意承担。此外，当下正处于逐步推广、蓬勃发展阶段的第三方监督评估机制（即由专业化、规范化的第三方组织，对涉案企业的合规承诺落实情况进行监督）值得关注，也可以借助数字时代的科技力量，积极在监督评估平台数字化、规则与机制完善等方面做出努力，尝试建构起具有充分效能的合规监督评估算法治理范式。[16]

结语

世界各国在合规领域的制度构建与典型案例，充分证明了以合规制度化解刑事风险的可能性与有效性。同时，企业破产程序中各类刑事风险相互交织，企业也迫切需要合规制度建设帮助其突破困局、重获新生。当前，受各种复杂局势的影响，世界整体经济发展情况不容乐观，我国不少传统业态企业以及小微企业的发展遭遇困境、面临破产。可以预见的是，在企业破产相关立法、破产管理制度以及破产程序中合规制度不断优化的法治环境下，经营状况不良的企业依法、合规地通过破产程序实现目标的道路将不断畅通，而欲在企业破产程序中有效防范刑事风险，建立好合规制度屏障，仍需立法体系的整体性适配和理论的积极探索。

参考文献

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[10] 陈瑞华.企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析[J].比较法研究,2019(03):61-77.