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试用期到底有哪些待遇？员工可能遇到哪些“坑”？之前，笔者也发布过一些视频，分享过一些案例，有兴趣的朋友不妨关注本公众号，了解更多的相关话题。这里，鉴于最近咨询试用期有关话题的人不少，再次分享一些内容，仅供参考。 
一、试用期工资问题。 1.“试工期”不计工资。 很多公司，在员工入职的时候就给员工一颗“定心丸”，要求员工必须上满×天的班，否则，员工因未超过公司规定的计发工资天数，公司可以不支付工资。 事实上，类似拒不支付工资的做法，属于违法行为！ 第一，员工上班，公司支付工资，合理合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”因此，劳动报酬是用人单位因员工为其提供了劳动而向员工支付的对价。只要员工提供了劳动，不管是试用期还是转正期，无论上班一天还是十天，公司都应该依法向员工支付工资，不得克扣。 第二，用人单位的规章制度必须合理合法。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第五十条规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。……”显然，所谓的“员工如在试用期离职，且上班时间不超过15天，不计发工资”之类的规定，明显违法。 因此，所谓的“试工期”没有工资的做法，实际上是一种克扣员工工资的行为，公司需承担法律责任。 2.未明确约定试用期工资。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”在双方签订的劳动合同中，如果没有约定试用期工资标准，而只是约定了“保证不低于本市规定最低标准”，那么公司应当按照转正期的工资标准的80%补足试用期期间的工资。 二、试用期加班费计算基数问题。 其一，关于是否支付加班工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，只要员工所提交的证据能够证明加班的事实，公司就应该支付加班工资。 其二，关于加班费的计算问题。以四川为例，《四川省高级人民法院关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条规定，“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资;（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”第35条规定，“用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照本意见第29条确定。依照前款确定的加班工资基数不得低于当地规定的最低工资标准。”换句话说，对于一般情况而言，加班费的计算基数是按照员工正常工作状态下十二个月的平均工资计算。但是，对于尚处于试用期的员工而言，如果劳动合同没有约定加班工资的计算基数，仅以较短的入职时间可能无法计算出劳动合同解除前十二个月平均工资，有的法院可能会按照转正期的工资标准计算加班工资。 三、试用期签订劳动合同问题。 1.未签劳动合同可能支付双倍工资。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条还规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”实践中，不乏一些用人单位故意或疏忽而没有及时与劳动者订立劳动合同。这种情况下，一旦劳动者及时维权，明显是需要支付双倍工资差额的。 第一，二倍工资的仲裁时效问题。 值得注意的是，双倍工资差额有一个仲裁时效，而且不同地方，对仲裁时效的理解略有差异。目前，司法实践中主要有两种观点：一是双倍工资属于劳动报酬，应适用追索劳动报酬的时效规定，即从劳动关系终止之日起一年。二是双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。 举一个例子，刘艳2020年1月1日入职，故其申请双倍工资的仲裁时效自2021年1月1日至2021年12月31日止。刘艳如果2022年3月1日才向劳动仲裁申请仲裁，已经超过仲裁时效，那么其权利不再受法律保护。 第二，两倍工资到底有几个月的问题。 双倍工资差额究竟有几个月？不同地区，法院的认定似乎有些差异。仅以我接触的情况来看，比如成都市，按倒推一年的方式计算，越往后面拖延，双倍工资的月份越少，从最多的11个月依次减少，直到2个月、1个月、0个月的双倍工资；同样以刘艳的事情为例，2021年1、2月份申请仲裁，就是11个月的双倍工资；2021年3月份申请仲裁，就是10个月的双倍工资……但是有些地方，只要起诉这一天在诉讼时效内，都按照11个月的双倍工资赔偿。 第三，双倍工资的计算基数问题。 这里依然存在一个计算基数的问题，双倍工资到底是按照应发工资计算，还是按照工资条的固定工资基数，或者其他计算标准，这个与转正后未签订劳动合同的情况相似，司法实践中都存在一定差异。 2.未签劳动合同可能变为无固定期限劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，如果公司一直不与员工签订劳动合同，自用工之日起满一年以上，可以视为员工与公司之间存在无固定期限劳动关系。 至于有没有双倍工资的问题，就根据前面“双倍工资”的讨论，具体问题具体分析。 四、随意约定试用期问题。 1.违法约定试用期。 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第八十三条还规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”实践中，用人单位一般采取两种违法约定试用期的方式：一是与劳动者第二次约定试用期（延长试用期），二是约定的试用期超过法律规定的期限。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，用人单位无论采取何种方式违法约定，只要劳动者积极维权，都无法避免向劳动者支付赔偿金的结局。比如，公司与员工签订的劳动合同期限不满1年，故试用期不得超过1个月。如果公司客观上与员工约定了3个月试用期，且试用期已经履行完毕，那么公司就应当支付2个月的超期试用期赔偿金。 注意，试用期快结束时，公司应当及时决定对员工是否继续留用。公司若因员工在工作中存在不足，而决定延长试用期的做法违反了法律的禁止性规定，即使员工并未对公司延长试用期的决定表示异议，也不能因此认为双方就试用期延长达成一致意见。 2.劳动合同仅签订试用期。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，“……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”实践中，双方若仅签订《试用期劳动合同》，该合同未约定劳动合同期限，那么根据法律规定，双方约定的试用期不成立，该试用期期限为双方之间的劳动合同期限，工资标准为转正期工资。 五、试用期社保缴纳问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”因此，一旦员工入职上班，便与公司建立了劳动关系。同时，公司应当自用工之日起三十日内为员工购买社保。 试用期尽管是公司与员工在劳动合同中协商约定的考察期，但包括在劳动合同期限中。也就是说，员工实际上已经与公司建立了劳动关系，公司必须依法为其购买社会保险。现在有的企业以试用期内人员流动性较大，还没有确定最终劳动关系为由，不给员工缴纳社会保险费，此做法严重侵害员工的利益。 同时，员工若以试用期未缴纳社会保险提出辞职，公司应支付解除劳动关系经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 在此提示公司，试用期并非社会保险的“空窗期”，拒缴社会保险不仅面临行政稽核风险，还将面临支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼风险，违法成本较高，公司应当依法为试用期员工缴纳社会保险。 六、试用期工伤保险待遇问题。 如前所述，我国劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立。虽然员工上班时间短，尚处于试用期，但其已为公司提供了劳动，双方之间的劳动关系成立。公司亦应严格遵守社会保险法、劳动法的相关规定，依法为员工缴纳社会保险，保障员工在养老、医疗、工伤、失业、生育等各方面的社会保险权益。 员工在公司上班期间发生工伤，理应享受工伤保险待遇。倘若公司尚未为员工依法缴纳社会保险费，应由公司承担相应的工伤保险责任。 七、试用期的离职问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，员工要主动提出离职，只需要提前三天告知公司，三天到了之后就可以离职。 当然，如果涉及到工作交接的问题，不管是从员工的职业道德上讲，还是避免给公司带来损失的角度上说，员工都应该在三天内做好交接。如果因为工作交接出现问题导致公司发生经济损失，员工可能还会承担相应的赔偿责任。 实践中，公司可能存在找各种理由不让员工离职，或者拒绝员工交接工作。遇到这种情况，只要员工已经提前三天告知公司，且主动给时间让公司做工作交接，那么员工就可以离职。同时，员工也可能来一场“收走就走”的离职，只要不会给公司造成经济损失，公司通常情况下也不能拿员工怎样。如前所述，出于职业道德，个人不建议这种离职方式。 八、试用期的辞退问题。 1.试用期不符合录用条件。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……” 但是，实践中很多公司属于乱用、滥用“试用期不符合录用条件”。有的公司，直接凭主管领导或老板的一句话，“鉴于你试用期过程中不符合公司录用条件，你可以自行离职了。”事实上，对于试用期员工，公司除了明确列明员工应聘岗位的考核条件，且岗位要求合理合法以外，还应该让员工明确知晓该考核条件，并在试用的过程中客观、公正地一一考核。同时，考核次数、不合格次数及比例、不合格的申辩机会等事项及流程，都应该清清楚楚，切不可迷迷糊糊、糊里糊涂。 需要强调的是，公司处理得当，“不符合录用条件”依然是辞退试用期员工的“法宝”。 2.试用期辞退员工的理由。 除了“不符合录用条件”属于“试用期”的专用条款，还有转正期、试用期均可适用的其他公司单方辞退员工的事由。比如，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。” 比如，员工在试用期内的出勤表现和频繁的诊疗情况，表明其自身的身体健康状况不能满足公司对员工的基本要求，不能提供公司对持续的、有效的劳动力付出的期待和要求，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条关于员工在试用期间被证明不符合录用条件的，公司可以解除劳动合同的规定，公司在试用期期间解除双方的劳动关系符合法律规定，亦符合一般日常生活经验。 这也告诉我们，怀孕并非女职工的免责金牌，所谓的“三期职工”，也并非不能辞退。不管是试用期，还是转正期，一旦涉及以上条款，公司照开不误。 最后，提醒各位“打工人”，类似的试用期违法行为比较普遍，员工随时注意保留证据并合法维权。但有的朋友却觉得“理所当然”，拍拍屁股一走了之。殊不知，自己的合法权益正在受到严重侵害，包括但不限于违法解除的赔偿金、未签劳动合同的双倍工资等。 |
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