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【法宝引证码】 CLI.A.4127618 【学科类别】法理学 【出处】《北大法宝大数据分析报告（2022-2023）》，出版社北京大学2023年版 【写作时间】2024年 【中文摘要】反面推导先行规范的资格要件及其识别问题，远未达致基本共识和理论自洽。先行规范的条件关系，应采“必要、充要条件兼有说”；构成要件穷尽列举和适用范围绝对封闭，只是充要条件型规范的体现。先行规范的条件关系应为逻辑或形式上的识别，立法者的有意沉默实行的是沉默推定原则，而规范目的、利益衡量宜在对导出规范进行结果衡量时发挥评价作用。特殊法条之条件关系，可直接以其限制语词或表达方式来识别。就反面推导先行规范的资格获得来看，列举法条应区分为选择型与齐备型两种：前者只有列举项整体与法律效果结合才行，后者则是每个列举项均可与法律效果结合而获得资格；例举法条应当属于间接封闭型法条，理应具有反面推导先行规范之资格。 【中文关键字】反面推导；先行规范；条件关系；关系识别；资格辨惑 【全文】 反面推导是获取未规定案型裁判规范的重要法律方法之一，[1]在司法实践中有着广泛的运用空间与价值。然而，在反面推导先行规范的资格要件问题上，尽管中外法学大家对此做了深浅不一、详略各异的阐释，然而由于问题视角、研究进路等的不同，所给出的答案也各执一端。就笔者所见，在反面推导先行规范的资格要件上，权威论著仍存在“充要条件说”“必要、充要条件兼有说”“充分条件说”之争，此外还有“构成要件穷尽列举”“适用范围完全封闭”之说。而在如何识别先行规范构成要件与法律效果的条件关系上，也存在形式识别说与实质识别说的观点分歧。在此等诸说之中，浅尝辄止、以偏概全甚至概念混淆等缺憾并不鲜见。因此可以说，对于反面推导先行规范的资格要件问题，貌似已经解决而实则疑惑重重，远未达致基本共识和理论自洽。而该问题正是运用反面推导这一法律方法首先遇到的关键性前提和卡脖子难题，因而是研究和运用反面推导必须突破的首要任务。否则反面推导的理论根基难说牢固，司法上势必无所适从而不敢运用或各行其是而导致错误。理论完善的追求和司法实践的期待，决定着解开此等疑题的严重而紧迫的必要性。笔者在尽量多地阅读辨析相关论著的基础上，提出并论证自己的管孔之见。本文的主体内容分为三个部分：首先针对反面推导先行规范构成要件与法律效果之间的条件关系方面的观点分歧，对“充要条件说”“必要、充要条件兼有说”和“充分条件说”的理论争执加以斟辨。接着，区分一般法条与特殊法条，探讨反面推导先行规范条件关系的识别方法。最后，对先行规范资格要件上的“构成要件穷尽列举说”“适用范围完全封闭说”，以及先行规范关系识别上的所谓“实质识别说”进行检讨与辨正。 一、先行规范之条件关系 先行规范是否符合资格要求，是反面推导首先面对的问题，该问题至今仍未得到恰当的解决。从先行规范的条件关系来看，起码有这样三种观点：一是王泽鉴、拉伦茨和阿列克西等所持的“充要条件说”，认为反面推导的先行规范必须是充要条件型规范。二是克卢格、杨仁寿和张明楷等人所持的“必要、充要条件兼有说”，认为反面推导的先行规范既可以是充要条件型规范，也可以是必要条件型规范。三是孔红新近主张的“基于充分条件的反面推论”之异说。那么，反面推导的先行规范究竟应当是充要条件型规范还是必要条件、充要条件兼而有之？“基于充分条件的反面推论”之异说可否成立？诸如此类的疑问似乎并未引起学界的重视，因而疑惑至今尚未被恰当地解开。本部分将对此等问题进行分析并论证这样的观点：在反面推导先行规范之资格诸说中，应采“必要、充要条件兼有说”，而“充要条件说”并不周延完整，“基于充分条件的反面推论”之说在理论上尚不能自洽。 （一）必要条件与充要条件 1.先行规范的资格争议 在反面推导先行规范的条件关系上，究竟应当采用“充要条件说”还是“必要、充要条件兼有说”，目前仍存分歧。持充要条件说的有如（1）王泽鉴：“所谓反面推论，系相异于举重明轻、类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。唯此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。……若肯定某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。”[2]（2）拉伦茨：“与类推适用及'举重以明轻的推论’适相反对者系'反面推论’。其意指：法律（仅）赋予构成要件A法律效果R，因此，R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。显然，只有当法定规则明文（或依其意义）包含前述的'仅’字，换言之，只有当立法者有意（或依法律目的）将法律效果仅适用于构成要件A时，反面推论方属可行。是否如此，须先借解释以确定之。无论如何，绝不可单纯假定其系如此。”[3]（3）阿列克西：反面推导的先行规范“必须规定：当且仅当x是一个F情形时，当下讨论的这个法律效果才应出现。”[4]而持必要、充要条件兼有说的则如（1）克卢格：“如果相关法律前提内包蕴含着或相互蕴含着各该法律效果，那么法律反向论证意义上的反向推理总是允许的；如果法律前提外延蕴含着法律效果，它就是不容许的。”[5]（2）杨仁寿：“并非任何法律条文，可为反对解释。法律条文可否为反对解释，乃取决于'法律要件’与'法律效果’间，是否具有'内涵的包含’及'相互的包含’的逻辑关系而定。”[6]（3）张明楷：“反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法律规定所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。”[7] 2.先行规范的逻辑根据 要解开上述疑惑，得先来看充要条件型规范作为反面推导先行规范的逻辑根据。充要条件型规范（命题）的逻辑特性有四：有前件必有后件，无前件必无后件；有后件必有前件，无后件必无前件。根据这四个逻辑特性，充要条件命题有四个有效推理模式：肯定前件式（当且仅当M是P，M，所以P），否定前件式（当且仅当M是P，非M，所以非P）；肯定后件式（当且仅当M是P，P，所以M），否定后件式（当且仅当M是P，非P，所以非M）。反面推导是从先行规范构成要件的反面来必然地否定法律效果的推导，也即其推导是“反面”“正向”和“必然”“否认”的。所以在这四个有效推理式中，只有否定前件式是反面推导的逻辑基础或曰推导模式。再来看看必要条件型规范的情形。必要条件型规范（命题）的四个逻辑特性为：无前件必无后件，有前件未必有后件；无后件必无前件，有后件未必有前件。据此，其推理有效式有二：一是否定前件式（只有M才P，非M，所以非P），二是肯定后件式（只有M才是P，P，所以 M）。其中，否定前件式符合反面推导“反面”“正向”和“必然”“否认”这四个特征。既然反面推导的充要条件说和必要、充要条件兼有说都认为充要条件型规范可以作为反面推导的先行规范，而充要条件型规范的反面推导只是运用其否定前件式；那么必要条件型规范的否定前件式也符合反面推导的四个标准，自然也应当是能够作为反面推导先行规范的。正是由于充要条件型规范与必要条件型规范在反面推导中的有效推导式都是而且只能是否定前件式，所以司法实践中判断一个法律规范能否作为反面推导的先行规范，只需证明该法律规范的构成要件是其法律效果的必要条件即可，而无需进一步证明该法律规范属于充要条件型规范。 3.先行规范的刑法适例 这里通过实例分析，来进一步加深对必要条件型规范和充要条件型规范反面推导的理解。其一，充要条件。构成要件（前件）与法律效果（后件）具有充分必要条件关系，是指前后件在外延上具有全同关系即构成要件与法律效果的外延完全重叠。在这里，前后件之间“形影不离”、“同生共死”，表明该法律效果所调整的所有案型已充分或穷尽地被列举，因而也只有这些案型才能适用于该法律效果；或曰该法律效果只能适用于这些案型，别无其他案型可以予以适用。例如：“年满18周岁的人是成年人”（当且仅当年满18周岁的人是成年人），可以反面推导出：“未满18周岁的是未成年人”（当且仅当未满18周岁的人是未成年人）；或者将“未满18周岁的人”作为前件，后件为“未成年人”，这样就可以由“未满18周岁的人是未成年人”反向推导出“已满18周岁的人是成年人”。其二，必要条件。构成要件（前件）与法律效果（后件）具有必要条件关系，是指前后件之外延关系为属种关系，即构成要件真包含法律效果。在这里，前件对于后件的意义在于：“缺其不行”“有其未必够”。例如：先行规范为“只有满12周岁以上的人实施危害社会的行为，才可予以定罪判刑”，可以由此反面推导得出“未满12周岁的人实施危害社会的行为，不可予以定罪判刑”（无前件必无后件）的导出规范。因为本先行规范中的前件“满12周岁以上的人实施危害社会的行为”是后件“可予以定罪处刑”的必要条件，无该前件必定无该后件。然而，有该前件未必有该后件。例如，满12周岁（未满14周岁）的人实施危害社会行为，有可能被定罪处刑（刑法第17条第3款规定的严重危害社会行为的情形），[8]也可能不得定罪处刑（刑法第17条第3款未规定为犯罪的行为）。 （二）充分条件与反面推导 1.条件异说的正反观点 认为反面推导可运用于充分条件型规范的观点，除了将充分条件假言推导的否定后件式当作是反面推导外，[9]新近更有论者认为司法上的反面推导实际上是“基于充分条件的反面推论”。该观点的理由是：“首先，'基于必要条件的反面推论’与推论的实际操作不符”；“其次，'基于必要条件的反面推论’与对法条的一般认识不符”；“第三，'基于必要条件的反面推论’与关于反面推论的其他理论不一致”；“最后，图式2本身是悖谬的。”其中的图式1为：“前提：如果某个事实满足了制定法前提M，那么它就会引发法律后果P。结论：如果某个事实未满足制定法前提M，那么它就不会引发法律后果P”；图式2可以概括为：“反面推论是从'A是B必要条件’推出'A是B必要条件’的有效推理。”[10]这种关于反面推导的条件异说，国外也曾出现过。英格博格·普珀对此提出如下批评：“反面推论指出，当一个法条中特别对于某个法律效果所设的充分条件不存在时，这个法律效果就不会发生。……如果'若T则必R’这个语句有效，就导出了'非T则非R’。这在逻辑上早已被证实是一个错误，也就是所谓的'逆语句’。……对于这个效果的发生而言，除了这组充分条件外，还可能会有其他充分条件。只有当我们确认了，对于此一法律效果的发生，除了这个基础规范外，再无任何其他的充分条件存在，并且也没有类推适用基础规范的余地，才能进而确认该法律效果不会发生。”[11]杨仁寿认为：“法律要件并未把所有可能生该法律效果之情形，悉予列举，仅为例示，或仅就其中部分而为规定，只可曰法律要件系法律效果之充分条件，非为必要条件，不可为反对解释。换言之，q将p之外延包含，非将一切必要条件，悉予列举，苟为反对解释，即不合乎逻辑法则。”[12] 2.条件异说的理论检讨 本文从以下两个方面，分析充分条件型规范为何不能反面推导。一方面，反面推导是“反面”“正向”且“必然”的推导，而根据充分条件假言命题四个逻辑特性的推理均不符合这三个标准。首先，按照“有前件必有后件”进行的肯定前件式推导，虽是“正向”“必然”的推导，然属“正面”而非“反面”的推导。其次，按照“无前件未必无后件”进行的否定前件式推导，虽是“反面”“正向”的推导，然只是“或然”而非“必然”的推导。其三，按照“无后件必无前件”进行的否定后件式推导，虽是“反面”“必然”的推导，然属“反向”而非“正向”的推导。其四，按照“有后件未必有前件”进行的肯定后件式推导，却是“正面”“反向”“或然”的推导，与“反面”、“正向”且“必然”的反面推导完全相反。或者简略地说：在充分条件假言命题推导中，属于无效式的否定前件式和肯定后件式，只是“或然”推导而非“必然”推导；而属于有效式的肯定前件式和否定后件式，前者为“正面”推导而非“反面”推导，后者是“反向”推导而非“正向”。另一方面，从充分条件型规范构成要件与法律效果之间的外延关系来考察。在充分条件型规范中，构成要件真包含于法律效果或曰构成要件被法律效果所包含。这样，构成要件只是法律效果的一部分，因而否定构成要件不能全部否定法律效果。正如白色马只是马的一种，不能从“白马是马”反面推导出“非白马不是马”。杨仁寿先生在参与台湾地区劳动基准法立法讨论时就以此例力排众议，最终草案第11条“有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”的规定，被改为“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”。[13]这也就是将充分条件型规定，改为可反面推导的充要条件型规定。 3.条件异说的自洽欠缺 条件异说论者的如下阐述，其实是充要条件型反面推导的观点：“判断对法律规则r能不能作反面推论，首先要从整个法律系统的内在逻辑出发，看就其性质而言r是不是属于一般性法律默认的例外，其次要看它的事实构成部分是否作了完全列举。如果这两个条件都满足，就可以直接对r作反面推论。”[14]条件异说论者还认为：“绝大多数法条都是表述充分条件关系的，并且少数必要条件或充要条件关系的法条也能统一到充分条件的一般形式之下。例如，'法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚’相当于'如果法律没有明文规定为犯罪行为，则不得定罪处罚’，'只有主管机关依法查阅船舶文书时船长才应将文书送检’相当于'如果主管机关不依法查阅船舶文书，则船长不应将文书送检’。充要条件则相当于同时肯定了两个充分条件关系。”[15] 该段论述包含三个方面的内容：其一，必要条件或充要条件关系的法条是少数的；其二，必要条件或充要条件关系的法条能够统一到充分条件的一般形式之下；其三，充要条件则相当于同时肯定了两个充分条件关系。第一项内容应该说是符合实际情况的，正是因为如此反面推导才不是普遍的。第二项内容则是值得商榷的：其例1的前一规范系充要条件型规范，后一规范为充分条件型规范，前者不能相当于（等值于）后者：充要条件假言命题（M?P）等值于（M→P）∧（P→M），或-M?-P；充分条件假言命题（M→P）等值于P←M，或-P→-M。[16]其例2的前一规范为必要条件型规范，后一规范正是由前者通过反面推导而获得的导出规范。第三项内容也未必正确：充要条件关系应是将充分条件关系与必要条件关系集于一身。可见，“基于充分条件的反面推论”理论上尚欠自洽，推翻不了“必要、充要条件兼有说”。 二、条件关系之识别方法 识别先行规范之条件关系，学界大体上有形式识别与实质识别之说，后者强调规范目的、立法沉默乃至利益衡量等对关系识别的作用。本文主张关系识别应当主要是基于逻辑而进行形式识别，而所谓的实质识别宜作为对导出规范的结果衡量。结果衡量将在第三部分加以辨析，本部分只阐释形式识别。条件关系的形式识别可区分为一般法条的关系识别与特殊法条的关系识别：前者包括逻辑特性识别法和直言命题识别法，外加法律体系识别法；而后者可以直接通过其限制语词或表达方式来识别，主要讨论设限法条、列举法条和例举法条的关系识别。[17]需要首先指出的是：其一，体系识别法不同于揭示法律含义的体系解释，它是在法律体系中查寻与拟作为反面推导先行规范相同的法律效果，目的在于判断该规范构成要件与法律效果之间的条件关系类型；[18]其二，列举法条应当作选择型与齐备型之区分；其三，例举法条应该属于间接封闭型法条，也应有作为反面推导先行规范之资格。 （一）一般法条的关系识别 1.逻辑特性与关系识别 条件关系的逻辑特性识别法，是以假言命题的逻辑特性来识别法律规范构成要件与法律效果之间条件关系的类型。反面推导先行规范要求构成要件必须是法律效果的必要或充要条件，因此这里的逻辑特性应是必要或充要条件假言命题的逻辑特性。而必要条件和充要条件假言命题共同的逻辑特性是“无前件必无后件”和“有后件必有前件”，所以只要紧紧抓住这个共同特性判断先行规范为必要条件即可。[19]其一，根据“无前件必无后件”来识别。法律条文一般并无“如果…那么”“只有…才”“当且仅当”之标示，但是可以用 “无前件必无后件”这一逻辑特性一试，便可清楚该规定的条件关系：符合这一逻辑特性的是必要或充要条件，不符合者则为充分条件。例如，刑法第74条规定，对于累犯不适用缓刑。按照“无前件必无后件”所推出的是：“如果不是累犯，那么就要适用缓刑。”这一推导结论显然是错误的，不符合“无前件必无后件”这一逻辑特性，因而该规定不具有必要或充要条件关系。因为不是累犯未必就要适用缓刑，[20]非累犯适用缓刑还需符合刑法第72条规定的缓刑适用条件。其二，根据“有后件必有前件”来识别。有论者述称：“如果行为模式（A）是法律后果（B）的必要或充分必要条件，那么从逻辑上讲，有该种法律后果，就必然有该行为模式；反之、如果有该种法律后果，却并不必然有该行为模式，则该行为模式就肯定不是该法律后果的必要或充要条件。据此，我们就可以判断一条规范所规定的行为模式是否是其法律后果的必要或充要条件。”[21]仍以“累犯不适用缓刑”为例，按照“有后件必有前件”所推出的是：“如果不适用缓刑，那么是累犯。”这样的推导结论不符合“有后件必有前件”，所以也就不属于必要或充要条件之列。 2.直言命题与关系识别 直言命题识别法与逻辑特性识别法同样属于逻辑识别范畴，不同的是两者识别先行规范条件关系的路径。所谓直言命题识别法，实际上是以法律规范构成要件与法律效果之间的外延关系来识别条件关系。假言命题前后件的外延关系有三：（1）种属关系（外延的包含）：此为充分条件的前后件外延关系。基此，“如果M，那么P”可转换为：“凡M都是P，并且有P不是M”。（2）属种关系（内涵的包含）：此为必要条件的前后件外延关系。基此，“只有M，才能P”可转换为：“凡P都是M，并且有M不是P”。（3）全同关系（相互的包含）。此为充要条件的前后件外延关系。基此，“当且仅当M，才能P”可转换为：“凡M都是P，并且凡P都是M”。比较三个转换式可知，必要条件与充要条件转换式的共同点为“凡P都是M”这一全称肯定命题；而充分条件转换式的独特之处是“有P不是M”这一特称否定命题。如此，一个法律规范可成立“凡P都是M”的，是必要或充要条件；若成立“有P不是M”的，则为充分条件。例如，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，该规定不成立“凡法律有规定的才负刑事责任都是过失犯罪”，只能成立“有的法律有规定的才负刑事责任是过失犯罪”。因而，“过失犯罪”只是“法律有规定的才负刑事责任”的充分条件而非必要或充要条件。而“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，可成立“凡依照法律定罪处刑的都是法律明文规定为犯罪行为”，不成立“有的依照法律定罪处刑的是法律明文规定为犯罪行为”。所以，可以将该规定大致归于必要或充要条件型规定。这里需要指出的是，将一个法律规范转换为以直言命题表述时，应当正确识别其以假言命题表述的前件与后件，或准确把握其直言命题表述的主项与谓项。 3.法律体系与关系识别 条件关系的体系识别法，就是从法律规定的上下文乃至整个法律体系来识别构成要件与法律效果之间的条件关系。梁慧星研究员指出：“一个法律条文，其适用范围是不是封闭的，可否作反对解释，不能仅看该条文本身，还要考虑该条文与其他条文的关系。”[22]王利明教授述称：“体系解释有助于准确理解法条的正面含义，而且有利于确定法条中构成要件与法律效果之间是否存在充分必要条件。……通过法条之间的关系来确定特定法条的含义，同时，明确特定法条的适用范围是否具有封闭性。”[23]本文认为，体系识别法的主要意义在于：判断某一法律规范的构成要件是否为法律效果的唯一条件或不可或缺的条件。所谓唯一条件，就是某一法律规范的法律效果只适用于该规范/法条所规定的特定案型，也即再无其他情形/案型可适用该法律效果。不可或缺的条件则指某一法律规范规定构成要件虽然不是适用其法律效果的唯一条件，但是缺少了该构成要件则不可以适用其法律效果。或曰该构成要件是适用该法律效果必不可少的，但仅仅有该构成要件未必就可适用该法律效果，需有其他情形与其结合才能必然适用该法律效果。唯一条件的是为充要条件，不可或缺的条件则为必要条件。而既非唯一条件也非不可或缺条件的，则属于充分条件。[24]换言之，三种条件关系的体系识别标准可以概括为：“如果一个法律规范中的事实构成，是该规范中法律后果的唯一条件，那么该法律规范的事实构成与法律效果之间存在着充要条件；如果还有其他法律规范的事实构成也能发生同样的法律后果，那么该法律规范的事实构成与法律效果之间存在的只是充分条件；如果该法律后果的发生必须有某事实构成存在但还需其他条件，那么该事实构成只能是该法律后果的必要条件。”[25] （二）特殊法条的关系识别 1.设限法条之关系识别 所谓设限法条，是指以“仅对”“只应”之类的法条结构词对法条适用范围加以限制的法条。例如，日本民事诉讼法第402条规定：“上告法院仅只在基于上告理由已经声明不服的限度内进行调查。”再如，法国民事诉讼法第562条规定：“上告只能使上诉法庭审理上诉所明确指责或含蓄地批评的判决要点或与此有关的要点。”这里使用了“仅只”，“只能”等词语，对上诉审的审查范围作了限制性的表述，明确把上诉审的审查对象限制在上诉请求的范围之内。也即二审法官只对当事人提出上诉的事项予以审查，这就是所谓的“二审限制审查说”。此类法条可以进行反面推导：从只有上诉事项才予以审查，反面推导出非上诉范围的不予审查之结论。于此不同的是，我国民事诉讼法中只是规定二审法院“应当对”上诉请求的内容进行审查，并没用“仅就”或“只对”等词来对二审法院审查的范围进行限定。所以，它只是一种命令性规范，而非禁止性规范，即规定二审对上诉内容必须审查的职责，强调二审审查的重点；对于非上诉内容的二审审查并无规定予以禁止。因而该规定体现的只是“二审重点审查说”，不应将其等同于“二审限制审查说”。[26]也就是说，不可以对其进行反面推导而导出“非上诉请求的不予审查”的结论。[27]设限法条之所以可以作为反面推导的先行规范，实际上正是因为其构成要件与法律效果之间存在的是充要条件关系。比如，《日本民事诉讼法》第402条规定运用直言命题识别法能够转换为全称肯定命题：凡上告法院的审查范围（P）都是上告理由已经声明不服的事项（M），同时成立：凡上告理由已经声明不服的事项（M）都是上告法院的审查范围（P），而不能转换为：有的上告理由已经声明不服的事项（M）不是上告法院的审查范围（P）。 2.列举法条之关系识别 列举法条一般是指完全列举法条，也即穷尽列举项的法律规范。完全列举法条在立法中的具体形式主要有两种：一种是在法律规定的同款中列举，另一种是在法律规定的款下分项列举。有时同款列举与分项列举两种形式还共存于同一法条之中。例如《国家赔偿法》第17条中，列举刑事职务侵权的主体范围属于同款列举，而之下的五项则属于分项列举。[28]此外，还有一种带“等”字貌似例举法条的所谓“等内”法条，也应属于完全列举法条。[29]完全列举法条是公认可以进行反面推导的法条，这实际上也是因为完全列举法条的列举项整体与其法律效果之间存在着充要条件关系。吕曰东教授认为，在完全列举的情况下，每一个列举项分别是法律后果的充分条件，而列举项整体则是法律效果的充要条件。[30]然而依本文之见，这只是就选择型列举法条而言的。列举法条应当区分为选择型列举法条与齐备型列举法条两类，两者作为反面推导先行规范的要求有所不同。前者列举项之间存在选择关系（选言，或者），典型的表述有如“有下列情形之一的，适用××法律效果”；而后者列举项之间存在的是合取关系（联言，并且），典型表述有如“具备下列条件的，适用××法律效果”。例如，《民法典》第173条（委托代理终止）即为选择型列举法条，而第143条（民事法律行为有效）则为齐备型列举法条。[31]选择型列举法条的各列举项分别是法律效果的充分条件，因而不可以分项而只能是列举项整体与法律效果成立充要条件，才可以作为反面推导的先行规范。[32]而在齐备型列举法条中，任何一个列举项均为法律效果的必要条件，而列举项整体则是法律效果的充要条件。因而齐备型列举法条不论是单个列举项还是列举项整体，都有资格与法律效果结合作为反面推导的先行规范。 3.例举法条之关系识别 例举法条也即不完全列举法条，是在列举之后以“等”、“其他”之类的概括语作为兜底的法条。通说认为，例举法条不能进行反面推导。例如，梁慧星研究员述称：“如果一个法律条文既未明确规定构成要件，也没有采用完全性列举，例如采不完全列举，条文中用了'其它’或'等’这样的词语，就不能作反对解释。”[33]王利明教授也认为：“因为例示性列举不具有封闭性，所以，缺乏反面解释的前提。”[34]然而，已有论者对此通说提出质疑，主张应当视不同情形而论：一是在概括用语之前，不带任何的限定词对其范围进行限制的，不得运用反面解释方法。其理由为：这类法条虽然在解释规则上有着“相似规则”或“同类规则”的要求，但在解释的过程中不论其解释结果如何，所运用的都不能是反面解释方法。二是在概括用语之前带有某种限定词，例如《合同法》第68条第1款第4项在概括用语“其他情形”之前附加了“有丧失或者可能丧失履行债务能力的”的限定词。此类限定词为“其他情形”划定了边界，一般可以运用反面解释的方法。[35]这无疑是对通说的一种突破。本文进一步提出：不仅仅是第二种情形，即使是前一种情形也是可以进行反面推导的。这是因为，例举法条遵循同类解释（相当解释）规则，也就是说只有与列举项同类的系争案型才能够适用该例举法条规定的法律效果，不与列举项同类的则不能适用该例举法条法律效果。这实际上也是给该法条的适用范围划定了边界，属于间接封闭型法条。[36]在这里，与列举项同类的是适用该例举法条法律效果的充要条件。然而例举法条只应有选择型例举法条一类，各列举项分别与法律效果存在的是充分关系。因而判断系争案型与列举项是否同类，应当以列举项整体之共同本质作为同类的判断根据。 三、先行规范之余外检讨 以上两个部分只是从条件关系角度，来研讨反面推导先行规范的资格和识别。而在反面推导先行规范的资格与识别上，还有两个似为定说而未必妥当的观点也值得检讨：一是反面推导的先行规范是否必须是构成要件穷尽列举或者适用范围绝对封闭？二是在识别反面推导先行规范是否需要进行立法沉默和规范目的考量？本文的看法为：其一，构成要件穷尽列举只是对充要条件型规范的要求，并不适用于必要条件型规范。而适用范围绝对封闭只是构成要件穷尽列举的结果体现。因此，不应将构成要件穷尽列举和适用范围绝对封闭，作为反面推导先行规范必须具备的资格要件。其二，反面推导先行规范未规定与法定案型相异的系争案型，是出于立法者的有意沉默的观点应当予以肯定。然而有意的沉默实行的是沉默推定原则，不应反之从立法沉默来识别先行规范。而将规范目的延至对反面推导的导出规范进行合目的性考量或可接受性评价，应比识别先行规范的条件关系更为妥当。 （一）穷尽列举与完全封闭 1.权威论著的观点例举 许多权威论著在持必要或充要条件说的同时，往往还会另行强调：能够作为反面推导先行规范的法律规范，必须是其构成要件被穷尽（充分）列举，或者强调其适用范围必须（完全）封闭。构成要件穷尽列举说的有如：（1）克莱默：“所有论证明确表明，产生疑问的规定的构成要件具有穷尽列举的特点，在这些情况下，反面推理一般都会发挥作用。”[37]（2）王泽鉴：“所谓反面推论，……即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。”[38]（3）杨仁寿：“从法学上言，只有法律要件被充分列举时，始能成为一个有效的逻辑法则，而得为反对解释。”[39]（4）黄茂荣：“法学方法论上所称的'反面解释’只有在'构成要件’的一方被充分列举时，始能成为一个有效的逻辑规则。……在这里重要的是构成要件这一方的样态必须已被穷尽地列举。”[40]（5）魏治勋：“法律条文如果对法律命题成立的充分条件进行了全部列举，或者虽未进行充分列举，但能够根据体系性标准、法的目的和利益衡量将隐含的条件予以明示列举，则在这些条件总和和法律后果之间，可以进行反对推理，成立反对解释”；“如果不能在体系性、法的目的和利益衡量的基础上证明对充分条件的列举是完整的，那么就不能在条件与后果之间进行反对解释。”[41]适用范围完全封闭说的则如：（1）王利明：反面推导“只能适用于穷尽性列举和'非此即彼’的事实类型规定的情形”；“法律规范适用范围的封闭性，是指法律规范可供适用的范围被明确界定，而且这种界定是十分周延的，不存在例外情形。” [42]（2）梁慧星：“可以作为反对解释的法律条文，其适用范围必须是封闭的。……这有两种情形：一种是法律条文采取定义形式，明确规定了构成要件。……另一种情形是法律条文采用了完全性列举的方法。”[43] 2.权威观点的指称实质 这里需要梳理一下“穷尽列举”和“完全封闭”的具体含义，同时看看其究竟属于何种“条件关系”。关于“穷尽列举”，从上述引文来看应该不会是指构成要件的要素齐全，似乎是指列举型法律规范构成要件一方的列举项被一一列举出来，不能是带有“等”“其他”之类概括词或兜底条款的例举型法律规范。若为此意，该法律规范则属充要条件型规范。这就排除必要条件型规范作为反面推导的先行规范，而如上所论反面推导的先行规范既可以是充要条件型规范也可以是必要条件型规范。那么何为“完全封闭”？按照梁慧星研究员的上述所言，与“穷尽列举”无异——完全列举自不必言，而定义的首要规则就是定义项与被定义项的外延关系须为全同关系。而依王利明教授对适用范围封闭性的前揭定义，结论也是一样的。法律效果的“适用范围”实际上也就是法律规范的“构成要件”，适用范围的“周延”“不存在例外”意即反面推导先行规范的构成要件是该规范法律效果的唯一条件。而“如果一个法律规范中的事实构成，是该规范中法律后果的唯一条件，那么该法律规范的事实构成与法律效果之间存在着充要条件”[44]。可见，“穷尽列举”与“完全封闭”只是同义异语而已，两者均仅指充要条件而不能囊括充要条件和必要条件。也就是以其作为反面推导先行规范的资格要求并不周全，而且会产生误导而错把本来可以作为反面推导先行规范的必要条件型规范予以排除。鉴此，不论在理论阐述还是司法实践中，均应摈弃“穷尽列举说”和“完全封闭说”。判断一个法律规范可否作为反面推导的先行规范，只需要把握住是否为必要条件型规范或充要条件型规范即可，而不必且不应纠结于法律规范的构成要件是否“穷尽列举”或适用范围是否“完全封闭”。 3.指称实质的适例说明 为直观说明上述所获得的结论，这里通过适例加以辨析。其一，列举法条。（1）选择型列举法条。例如《行政诉讼法》第31条第2款：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”（2）齐备型列举法条。例如《行政诉讼法》第49条：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”两类列举法条的共同点在于：法条的构成要件部分均被充分列举，也即其法律效果的适用范围都被完全封闭——能够适用各该法条法律效果的只有其所列举的事项，再无其他事项可以适用各该法律效果；反之亦然。因而各列举项的整体（总和）是法律效果的充要条件。而两者的区别不应被忽视：前者的各列举项只是法律效果的充分条件，不可以单独作为反面推导的先行规范；后者的各列举项均为法律效果的必要条件，可以单独作为反面推导的先行规范。其二，定义法条。分为两类：（1）内涵型定义法条。例如《民法典》第57条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”（2）外延型定义法条。例如《民法典》第1127条第5款：“本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”该两类定义法条的定义项与被定义项的外延关系均为全同关系，也即定义项是被定义项的充要条件。所不同的只是封闭适用范围的途径：前者是通过内涵的确定来封闭，后者则是通过穷尽列举来封闭。 （二）立法沉默与规范目的 1.立法沉默与先行规范 有意沉默说是以探究立法者对“未规定案型”是否属于有计划的沉默，来判断一个法律规范可否作为反面推导的先行规范。例如，论者王文胜、周晓晨认为：“反面解释所要解决的是'非M则非P是否成立’的问题”；“反面解释所探寻的只是立法者有计划的沉默”；“反面解释方法是要以立法语言为基础，去探寻'非M则非P是否成立’的问题中立法者为了追求立法语言简洁而作的有计划沉默的内容”[45]。而有意沉默在许多权威论著中被认为是应当实行沉默推定原则：除非有更强的理由，法律对某种案型未作规定的应当推定为立法者有意沉默。例如：（1）魏德士：“如果法律对某一生活事实没有做出规定，那就可以得出立法者不愿意对此作出调整，因此有意保持沉默。”[46]（2）克莱默：“在可能的文义范围内解释的规定不涵盖待评价的案件，可以得出的结论是：该法律'知道’应该沉默（所谓'实质的’或'有意义的’法律沉默），即该法律确实不调整该案件。”[47]（3）孔红：“如果法律对一个事项未作规定。则该事项被认为是法律不需要规定的。这些相对的、未规定的情况形成了法律的一般默认，而一般性默认正是法律表达的一个基本特征。”[48]在笔者看来，立法沉默到底是有意的还是疏忽的是个很难判断的问题，[49]有时恐怕还得通过反面推导是否成功乃至案型的比较进行倒推。具体地说，从反面推导成功可以倒推出有意沉默，通常情形下也可以从反面推导不成功倒推出疏忽沉默。后者之所以限于“通常情况下”，是因为反面推导与当然推导都是在立法有意沉默下而进行的，因而反面推导不成功若是由于当然推导更具可接受性，则不能由此而倒推出立法疏忽沉默。易言之，立法沉默类型与其通过法律解释在先行规范中探求，毋宁经由推导结果来倒推。 2.规范目的与关系识别 许多论者认为，识别条件关系需要进行规范目的或立法目的考量。例如：（1）克卢格：“如果没有清晰地查知相关蕴含关系具有何种性质，那么目的论分析就是必要的。”[50]（2）吕曰东：“一般情况下，对法条中行为模式与法律后果的逻辑关系，需要结合法律体系、立法目的、利益衡量等进行判断识别。”[51]（3）孟祥帅：“依据文意的解释方法、体系解释、目的论解释等都可以用来论证被引述的法律规则是否具有内蕴包含结构。”[52]本文虽不断然否认在特定或疑难情形下条件关系的识别存在一定程度上的实质性判断，但更倾向于认为条件关系识别主要是逻辑性的。而依规范目的或立法目的之类的实质性识别，在导出规范的检验上更能彰显其作用。以必要或充要条件假言命题的否定前件式所进行的反面推导，是个严格遵循该命题的逻辑特性的演绎过程，因而推导出的结论具有必然性。然而，司法裁判的过程却非纯粹的逻辑过程，还需要考虑裁判的合目的性和可接受性。[53]鉴此，对反面推导的导出规范还需要加以目的检视乃至利益衡量。也就是说，反面推导的导出规范还不是确定的裁判规范。只有通过后反面推导的结果衡量作业，才能最终确定该导出规范可否作为裁判规范。这里有必要区分反面推导的成立与反面推导的成功者两个概念。前者属于反面推导本体所要解决的问题，后者则是后反面推导应该解决的事项。[54]按照菲特丽丝的说法，前者的标准是逻辑有效性，后者的标准是实质的可接受性。[55]就推理角度而言，前者是纯粹逻辑性或曰单调推理，属必然性的演绎逻辑——必要或充要条件假言命题的否定前件式推理，必然地推导出导出规范；后者则是非单调推理，属或然性的论辩逻辑——对导出规范进行合目的性和可接受性质辩，选定系争案型的裁判规范。 3.目的检视的举例说明 这里举个生活性的例子来说明导出规范之目的检验的必要性。例为：某公园大门口挂一块“禁止带猪、狗入内”的告示。某日，甲携笼鸟、乙抱宠物猫进公园，门卫让进。丙、丁问门卫：“为何让鸟、猫进公园？”门卫指着告示牌说：“鸟、猫非猪、狗”。之后，丙、丁分别带牛和熊欲进公园，被门卫拦住不让进。丙、丁责问门卫：“牛、熊是猪、狗吗！”门卫词穷哑口。此时，一法官恰好路过见状问明情况后为门卫解围：“公园保障花草不被践踏破坏，更要使游客有舒适安全感。鸟、猫对此并无妨碍，熊与狗均会使游客不安甚至伤害游客，而牛比猪对公园花草的破坏性更大”。于是丙、丁作罢。[56]在这个虚构的故事中，就涉及反向推 导、当然推导、类推适用和目的性扩张。首先，让鸟、猫进公园，门卫用的是反面推导。鸟、猫非猪、狗，不属于告示的禁止进公园的范围，因而可以进公园且让其进公园符合该告示的规范目的。其次，不让牛进公园，涉及的是当然推导。牛与猪都会践踏破坏花草且比猪的破坏力更大，破坏力比牛小的猪都被禁止进公园，牛更应属于禁止之列。最后，不让熊进公园，涉及的是类推适用或目的性扩张。熊与狗形态相似且同样会威胁游客安全感，或熊与狗形态相异，但同样会威胁游客安全感。法官的高明之处在于揭示告示的规范目的——保障花草不被践踏破坏，更要使游客有舒适安全感。在这里，法官的分析似乎是对案型相异的目的评价，实质上更是对反面推导的导出规范进行合目的性检视。从该例得到的启示是：规范目的乃至利益衡量之于反面推导，其作用的彰显在于对反面推导的导出规范之合目的性考量或可接受性评价。这是反面推导的后续性作业，属于后反面推导阶段。而在反面推导本体阶段，目的检视及利益衡量无需介入。 综上所述，本文内容可归结为如下要点：一是反面推导先行规范之资格要件。对此，权威论著存在“充要条件说”“必要、充要条件兼有说”“充分条件说”之争，此外还有“构成要件穷尽列举”“适用范围完全封闭”之说。笔者认为应采“必要、充要条件兼有说”，“充要条件说”并不周延完整，“充分条件说”理论上尚欠自洽；而“构成要件穷尽列举”和“适用范围完全封闭”，只是充要条件型规范的体现，不应作为反面推导先行规范必备的资格要件。二是先行规范条件关系之识别路径。学界对此存在形式识别说与实质识别说的观点分歧，本文主张当作形式或逻辑上的识别。实质识别中立法者的有意沉默，实行的是沉默推定原则；而规范目的、利益衡量宜作为导出规范合目的性考量或可接受性评价的因素。三是先行规范条件关系的识别方法。一般法条条件关系的识别，包括逻辑特性识别法和直言命题识别法，外加法律体系识别法。其中的体系识别法不同于揭示法律含义的体系解释，它是在法律体系中查寻与拟作为反面推导先行规范相同的法律效果，目的在于判断该规范构成要件与法律效果之间的条件关系类型。而特殊法条实际上属于充要条件型规范，其条件关系可以直接就其限制语词或者表达方式来识别。四是列举法条的分类与例举法条的性质。列举法条作为反面推导先行规范，应作选择型列举法条与齐备型列举法条之区分：选择型列举法条的各列举项分别为法律效果的充分条件，不可以分项而只能是列举项整体与法律效果结合才可以作为反面推导的先行规范；齐备型列举法条的各列举项则均为法律效果的必要条件，单个列举项也有资格与法律效果结合作为反面推导的先行规范。而例举法条理应属于间接封闭型法条，也应该具有反面推导先行规范之资格。 【作者简介】 余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院审判委员会原专职委员。 【注释】 [1]反面推导通常称为反对解释，也有反向推论等多种称谓。本文以反面推导称之，主要是认为它是“由规范推导规范”的法律方法，其方法特征为反面（系争案型反于法定案型）、正向（否定前件式假言推理）、必然性（无前件必无后件）。也即该方法既不同于以揭示法律规定含义为己任的法律解释，也有别于弥补立法疏忽的漏洞补充，而是介于两者之间的一种法律推导。 [2]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》（最新版），出版社北京大学2009年版，第204页。 [3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第266页。 [4][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社出版2002年版，第344页。 [5][德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第193页。 [6]杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第158页。 [7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第44页。 [8]刑法第17条第3款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。” [9]该论者的完整表述为：“任何假言推理都可以有有效的否定式。如果认为反对解释就是根据文字的正面含义推测其反面含义，那么所有的假言推理式的法条都有其反对解释。但是，只有法律要件和法律效果构成必要条件和充要条件的假言命题的法条，才可以采取否定法律要件进而否定法律效果的解释方式。充分条件的假言推理式的法条只能进行否定法律效果进而否定法律要件的反对解释，在这种情况下，否定法律要件，不能必然否定法律效果。”杨艳霞 胡晓红：《“反对解释”有效性的逻辑考察》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。 [10]孔红：《“反面推论”辩谬》，载《政法论丛》2018年第5期。实际上，此类观点在最高法院的相关判例乃至司法解释中也是有所体现的。例如，1.《民事诉讼法解释》第381条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”而最高法院“（2015）民申字第2806号”、（2017）最高法民申2145号等多个裁判认为，该规定将当事人可以申请再审的发生法律效力的裁定的范围，限定于不予受理、驳回起诉的裁定；当事人对按撤回上诉处理的裁定申请再审的，不应受理，如进入审查程序，应依法裁定驳回当事人再审申请。2.《民法典》第520条第1款规定：“部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。”而《民法典担保司法解释》第29条的规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”《民事诉讼法解释》第381条和《民法典》第520条第1款均属于充分条件型规定，前述判例和民法典担保司法解释即是分别基于该两规定而作反面推导。 [11][德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，出版社北京大学2011年版，第88-89页。 [12]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第156页。 [13]参见杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第156页。 [14]孔红：《“反面推论”辩谬》，载《政法论丛》2018年第5期。引文中的“一般性法律默认”，是指该文所称的“如果法律对一个事项未作规定，则该事项被认为是法律不需要规定的。”此即有意沉默推定。那么“一般性法律默认的例外”，也就是疏忽沉默。而立法者对于未规定事项是有意沉默还是疏忽沉默，是沿革解释（历史解释）乃至目的评价的问题。法律解释位阶论认为：只有字面解释存在复数结果的情形下，才能诉诸其他解释方法。如果文义清晰适用结果不合立法目的或明显不合理（极不正义），是法律漏洞填补或司法衡平的问题。基此认识，该论者关于反面推导的第一个标准（沉默例外），应当被第二个标准（完全列举）所排斥。 [15]孔红：《“反面推论”辩谬》，载《政法论丛》2018年第5期。 [16]四个等值式可依次表示为：M?P?（M→P）∧（P→M），M?P?-M?-P；M→P?P←M，M→P?-P→-M。 [17]这里只就该三类特殊法条的识别加以阐释，其中例举法条被通说认为不可进行反面推导。综观学者们的观点，特殊法条大体上可以概括为列举法条、定义法条、设限法条、例外规定以及诸如台湾地区劳动基准法第11条“非有左列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约”之类以负命题方式表述的法条。例如：1.王利明教授认为，反面推导“只适用于穷尽性列举和'非此即彼’的事实类型规定的情形，……”王利明：《法律解释学》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第208页。2.梁慧星研究员的说法是：可以做反面推导的法律条文（适用范围封闭）可以分为两种情形：其一是法律条文采取定义形式，明确规定了构成要件；其二是法律条文采用了完全性列举的方法。参见梁慧星：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版，第263-264页。3.论者孟祥帅认为，在文本表达上包含“只有”“仅仅”这些关键词语，或者法条明确列举出其所适用的情形，可以进行反面推导。参见孟祥帅：《反向论证研究》，山东大学2013年硕士学位论文。4.杨仁寿：“例外规定应严格解释，非不得已，不能为扩张解释。苟其与例外规定之构成要件不合，即应就例外规定为反对解释，使之适用原则规定，俾有助于法律之安定。”杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第216页。 [18]“法律解释是指对法律文本中抽象、含糊或歧义的规定予以具体化、清晰化、确定化，即通过对法律文本进行解读、溯源、评价，在法律文本的文义射程之内揭示法律用语的确切含义、确定法律规定的适用范围。”余文唐：《司法技艺：法律解释与空缺填补》，人民法院出版社2020年版，第3页。所有的法律解释，不论是基于文面的解释、借助源流的解释还是加以评价的解释，以及属于综合解释的限扩解释，都是以揭示法律用语或条文的含义为己任。当然，明晰法律用语或条文的含义，也就同时确定法律规定的适用范围。明晰了先行规范的含义，不等于就识别了该规范的条件关系。正如雷磊教授所指出的：“词义构成了反向推理的基础，但其本身不足以作为后者的证立理由。……除了词义之外，还需要存在其他更强的理由，……这种理由在于法律规范本身的逻辑结构。”雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第276-278页。 [19]雷磊教授指出：“既然相互蕴含包含着内包蕴含，那么内包蕴含关系的结果也同样适用于相互蕴含关系。……只需证明：这条规则的前提构成了法律后果的必要条件即可。”雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第282页。 [20]从“累犯不适用缓刑”这一规定，只能推导出“不是累犯的可以适用缓刑”这一或然性的结论。而反面推导是基于必要或充要条件假言命题的逻辑推理而进行的推导，所推导出来的结论必须是必然性的。 [21]万应君：《反对解释的解释——对关于故意伤害的一个司法指导意见适用理解的分析》，载《中国检察官》2011年第13期，第53页。 [22]梁慧星：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版，第265页。 [23]王利明：《法律解释学》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第204页。 [24]有论者认为“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，是必要条件型规定。参见孔红：《“反面推论”辩谬》，载《政法论丛》2018年第5期，第77页。按法律体系识别法，该规定应当属于充分条件型规定。一是“未经人民法院依法判决”，并非“不得确定有罪”的唯一条件。“不得被确定有罪”的不仅仅只有“未经人民法院依法判决”一种情形，还有原本就不构成犯罪乃至根本就没有犯罪，以及除罪但书规定的“情节显著轻微，危害不大”等情形。二是“未经人民法院依法判决”，也非“不得确定有罪”的必要条件。依直言命题识别法，该规定应当属于充分条件型规定：只能成立“有的不得被确定有罪，是未经人民法院依法判决”，而不能成立“所有不得被确定有罪，都是未经人民法院依法判决”。 [25]余文唐：《赌网代理：接受投注与情节严重》，载微信公众号“刑事实务”，2019年7月11日。 [26]参见余文唐：《司法技艺：法律解释与空缺填补》，人民法院出版社2020年版，第31-32页。 [27]在这方面，最高法院所持的观点主要体现为如下规定：1.民事诉讼法适用意见（法发（1992）22号）第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”2.民事诉讼法司法解释（法释（2015）5号、法释[2020]20号）第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。//当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” [28]参见余文唐：《司法技艺：法律解释与空缺填补》，人民法院出版社2020年版，第26-27页。 [29]所谓“等内”法条，即在两个以上列举项之后加上“等×项”之类以数量词加以限制的法条。孔祥俊教授指出：“'等内’的解释必须有数量词作为标志，'等外’的解释是一般用法。”孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第483页。 [30]参见吕曰东：《反对解释：规则与适用》。载《山东审判》 2006年第2期，第96页。 [31]民法典第173条：“有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期限届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止”；第143条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” [32]有论者以《合同法》第192条第1款关于“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）在履行赠与合同约定的义务”的规定为例，认为“该款将赠与人撤销赠与的法定情形都列举了出来，在受赠人不存在这三种情形之一时，赠与人也就不能撤销赠与。”王文胜、周晓晨：《重构法律解释学中的反面解释——兼论法律解释学中应区分解释因素和解释方法》，载王利明主编：《判解研究》2007年第6辑，人民法院出版社2008年版，第157页。此说是值得斟酌的：不存在这三种情形之一但存在其他两种情形之一乃至之二，难道也不能撤销赠与吗？答案应该是否定性的。看来，本文将列举法条进一步区分为齐备型与选择型两类是很有必要的，起码可以避免诸如前揭例子之类的误识。 [33]梁慧星：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版，第265页。 [34]王利明：《法律解释学》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第208页。 [35]参见王文胜、周晓晨：《重构法律解释学中的反面解释——兼论法律解释学中应区分解释因素和解释方法》，载王利明主编：《判解研究》2007年第6辑，人民法院出版社2008年版，第157页。 [36]例举法条中的兜底项虽然属于不确定概念也即其本身没有实在的内涵和确定的外延，然而列举项则有着比较明确的内涵与外延。这种较为明确的列举项的内涵与外延，基于“同类”的要求也就限定了兜底项的内涵与外延。参见余文唐：《司法技艺：法律解释与空缺填补》，人民法院出版社2020年版，第40页。 [37][奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第179页。？ [38]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》（最新版），出版社北京大学2009年版，第204页。 [39]杨仁寿：《法学方法论》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第156页。 [40]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第331页。 [41]魏治勋：《法律解释的原理与方法体系》，出版社北京大学2017年版，第222页；魏治勋、刘一泽：《反对解释的基本机理及其应用规则》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2020年第5期。 [42]王利明：《法律解释学》（第二版），中国人民大学出版社2016年版，第203、207页。 [43]梁慧星：《裁判的方法》（第3版），法律出版社2017年版，第263-264页。 [44]余文唐：《赌网代理：接受投注与情节严重》，载微信公众号“刑事实务”，2019年7月11日。 [45]王文胜、周晓晨：《重构法律解释学中的反面解释——兼论法律解释学中应区分解释因素和解释方法》，载王利明主编：《判解研究》2007年第6辑，人民法院出版社2008年版，第161、164、171页。 [46][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第370页。 [47][奥]恩斯特·A·克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第178页。 [48]孔红：《“反面推论”辩谬》，载《政法论丛》2018年第5期，第80页。 [49]WTO上诉机构报告曾经指出：“尽管立法沉默确有其含义，但是，立法沉默在不同的语境下可能具有不同的含义，并且，就立法沉默自身而言，并非必然是决定性的。”转引自苟大凯：《WTO争端解决机构对“立法沉默”之含义推定——评中国原材料出口限制措施案专家组基于上下文对〈中国入世议定书〉第11.3段之解释》，载《国际贸易》2011年第10期，第65页。 [50][德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第194页。 [51]参见吕曰东：《反对解释：规则与适用》，载《山东审判》 2006年第2期，第95页。 [52]孟祥帅：《反向论证研究》，山东大学硕士学位论文（2013年），第24页。 [53]菲特丽丝指出：“虽然逻辑有效性是法律论证和理性的一个必要条件，但不是充分条件。为了确立法律论证的可接受性，除了逻辑有效性的标准外，还需要实质的可接受性”；“逻辑旨在评估前提和结论之间的形式关系。评估法律论述的前提在内容上的可接受性时，人们应当采用可接受性的实质（法律或者道德上的）标准。”[荷兰]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第196、25页。 [54]反面推导的方法本体与反面推导的成功操作是两个不同的概念。反面推导的方法本体，是从先行规范（大前提）结合相异案型（小前提）并通过运用必要或充要条件假言命题的否定前件式推理，获得导出规范（结论）的作业或过程。这一过程只考虑反面推导是否成立的问题，而反面推导的成功与否则涉及多种法律方法的相互配合。基此认识，可将反面推导的成功操作区分为三个阶段：一是前反面推导阶段。本阶段为反面推导的前期性或曰基础性作业，其任务包括先行规范查寻、整理和解释。二是反面推导本体阶段。该阶段即反面推导的方法本体，其过程包括：确定作为推导大前提的先行规范（必要或充要条件型规范）——确定作为推导小前提的系争案型（与法定案型相异的案型）——推导出作为推导结论的导出规范（否定系争案型适用先行规范的法律效果）。三是后反面推导阶段。此阶段是对第二阶段推导出的导出规范所进行的后续性作业，其任务是对导出规范进行合目的性或可接受性进行衡量评判，以确定该导出规范可否作为系争案型的裁判规范。参见余文唐：《反面推导：案型相异与方法竞争》，载《山东法官培训学院学报》2021年第5期。 [55]参见[荷兰]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第196页。 [56]本虚构故事参考了王泽鉴构思的个别类推的例子：“在某市立公园入口处，悬有告示：'狗与猪不得携入公园。’某日，某一游客携一画眉入内，管理员微笑欢迎，未加盘问。随后，有一游客携一老虎欲进入公园，管理员大惊，即阻止之。因而展开如下的对话。管理员：'老虎不得入内。’游客：'请问，为何前面游客得携鸟入内。’管理员：'鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，自可入内。’游客：'诚如所云，鸟非狗，亦非猪，不在禁止之列，故可进入。虎非狗，亦非猪，当亦不在禁止之列，何以不得进入，厚鸟而薄虎，殊失公平。’管理员：'啊！’（为之语塞）。管理员之女（肄业某大学法律系一年级），乃出面谓：'鸟无害于公园的安全卫生，故可入内。虎有害游客安全，犹胜于狗！自不可入内。’游客深以为是，欣然携虎离去。”王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》（最新版），出版社北京大学2009年版，第201-202页。 |
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