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第三期法律沙龙内容纪录
时间：2005年12月19日晚7点 地点：法律人家 主题：解读哈特《法律的概念》――从两个核心概念的中文翻译开始 主讲人：梁灯 第一部分：主讲人发言
一．两个核心概念：第一性、第二性 1．哈特对奥斯丁的批判 “凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。”这是一个事实，哈特与奥斯丁等命令实证主义者在此问题上也存有共识，但基于这同一的出发点，哈特与命令实证主义者却引申出不同的法律观念。 奥斯丁等认为，法律与主权者、强制和制裁有关，是“主权者的命令”。这揭示了法律的一个本质特征就是法律在很大程度上“命令”人们为某种行为。这意味着法律限定了社会中的人在行为结构中享有的选择的范围。 哈特反对以上的命令学说，在《法律的概念》一书中，他对命令学说进行了以下三方面的质疑和批判： 第一，在法律的内容上，奥斯丁等人的命令学说无法解释刑法和侵权行为法以外的，不要求人们必须为某种行为，也不强加责任的法如何与以威胁为后盾的命令相关。 例如，在私人领域，人们订立合同和遗嘱，如果按照法律去做，那么所订立的合同或者遗嘱就是有效的文件；如果不按照法律的规定去做，合同或者遗嘱就是一份无效的文件。“无效”与制裁是不能混为一谈的。 在司法领域，有关法院司法的法律，规定的是审判权的范围和内容，法官的任命方式、资格和任期，司法行为的规范和法院应该遵循的程序。这些法律的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限，而不是阻止法官做不当之事。即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚，但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。法官一般地超越其审判权，其结果是判决的无效或者要被撤消，而不作为一种犯罪予以刑事处罚。 在立法领域，涉及立法权的法律，包括立法权的主体，立法人员在资格和身份，立法方法和形式，立法活动的程序。违反这些规则的后果只是使某些立法无效，这同样不牵涉任何有关“制裁”、“惩罚”的内容。 第二，在法律的适用范围上，命令学说同样暴露出明显的缺陷。以威胁为后盾的命令实质上是他人应该做或戒做某些事情的一种希望的表达，这是一种“针对他人”（other-regarding）的立法模式。但实质上，立法不仅仅是只是涉及他人行为的规则，而且立法者自己也要受到该种法律的约束。为了矫正命令学说，哈特指出，立法者不是一个下达命令的人，不是一个处于命令之外的人。他像一个约定者，他行使规则的权力，同时必须置身于法律的范围之内。 第三，在法律起源的方式上，与命令学说最相冲突的是习惯的法律地位。习惯成为法律，有两种形式：其一是经过立法机构的承认，其二是经过法院适用的确认。命令学说可以把上述第一种情况解释为主权者通过明示命令使习惯成为法律，如果说这一解释还勉强说得通的话，那命令学说对第二种情况以主权者的“默示命令”来解释就简直是牵强和“模糊”了。 2．哈特权义务观念构建规则理论 哈特在批判完命令学说之后，提出了他对法律的看法。哈特认为，虽然人们守法部分是出于害怕制裁，但有一个重要的方面被忽视了，那就是事实上许多社会的法得到人们的普遍遵守，并不是因为他们害怕制裁，而是出于对立法者的合法性和权威的尊重而自觉履行守法义务。 哈特以义务的观念去修正命令的观念，并对两者作了区分。基于命令的行为，是被迫的行为（To be obliged），即受胁迫而不得不以某种方式行事；基于义务的行为（To be under an obligation）,即在没有任何强迫其行为的外部刺激时仍感到有义务以某种方式行事。 由此，哈特以义务为逻辑起点，构建其规则理论。“作为理解法律结构中的义务的一个必要开端，我们必须转向一种不同的社会情景．．．．．．它包含着社会规则的存在。”“某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存在。”义务与规则之间关系密切，“法律之所以可以为人们设定义务与责任，就在于它是由一系列具有规范性的规则构成的，哈特意义上的责任-义务所包涵的正当性恰恰也源于规则的规范性的一面”。 在哈特看来，规则有两方面特征：首先，它与习惯一样，所规定的行为是普遍的，人群中的多数会以所谓“外在观点”预测违反后的制裁，而去“服从”规则，从而重复规则所规定的行为，它表现出一定的规律性，这仅仅是规则的外在特征；另外，规则更重要的是其内在特征，规则的关键在于它的规范性：一方面，规则提出的是一种规范性的要求，其背后是极其严重和严肃的社会压力，它束缚着负有义务的人们不可自由任意地去做他们想做的事情。另一方面，对规则的偏离“不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这种敌视态度（对偏离规则的批评或惩罚—笔者注）的理由”。由此，规则根本上是通过人们所感受的内在的“义务观念”起作用的。 回到本节的主题：法律何以为规则？而不是命令或者其他。至此，笔者找到了答案：律既通过外因，也通过内因的作用获得普遍的遵守。事实上，法律在更多的时候是通过内因起作用的，而外因的作用主要体现在偶然的违反时，即司法人员对违法行为实施制裁的时候。因此，内因的作用对法获得普遍遵守更具有根本的意义。哈特正是抓住了这一根本意义的元素，从义务观念出发，阐述义务与规则的规范性的密切关系。由此，法律顺理成章地被定位在规则上了。而命令学说的失败，在于仅以偶然性的外因，即制裁的观念去解释法的内涵，这自然是一个单薄、乏力的解释。 二、对法律概念翻译的质疑 在我国流传广泛的《法律的概念》中译本是中国大百科全书出版社于1996年出版的，该书由张文显教授、郑成良教授等翻译。张教授和郑教授在书中把哈特的阐述翻译为：“法即第一性规则和第二性规则的结合”。即把primary翻译为“第一性”，把secondary翻译为“第二性”；而张文显教授在其专著《二十世纪西方法哲学思潮研究》中，却把该两个英文词组称为“主要规则”和“次要规则”。笔者大不敬的下结论认为，张文显教授的翻译前后不一致，要么就说明张教授对原著的个别语词翻译欠严谨；要么就说明张教授对该两个英文词组的含义把握不准，难以用惟一恰当的中文词汇来代替。 法理学界比较有影响的其他学者对这两个英文词组也分别作出了各自的表述。如沈宗灵教授在其专著《现代西方法理学》中，把哈特的那句话阐述为：法律制度的中心是“主要规则”和“次要规则”。 邓正来教授在博登海默的《法理学——法律哲学与法律方法》中文译本中，这样翻译博登海默对哈特的表述：哈特认为，法理学科学的关键问题在于两类规则的结合，亦即“首位规则”和“次位规则”。 信春鹰教授在其翻译的德沃金《认真对待权利》一书时，对德沃金所引哈特的话，信教授表述为：他（哈特）区分了两种规则，他将之称为“基本规则”和“第二级规则”。 刘星教授在其撰写的有关哈特法律思想的论文中，如此翻译了哈特书中的话：法律便是两种规则的结合，即是“主要义务规则”和“次要授权规则”的结合。 如今学界在讨论哈特法律思想时，对两类规则的中文名字基本上是采用以上诸位学者的提法。这样，不同的称谓，一来容易构成讨论沟通的障碍，二来更严重的是引起人们，特别是初学者，对哈特法律思想的误读。本文将在以下部分说明笔者在阅读《法律的概念》中译本及参考相关中文资料后对该书内容的不解。 1．由两类规则引起的疑问 《法律的概念》中译本把第五章的标题译为“法即第一性规则和第二性规则的结合”。接下来，我们看看该译本是如何来描述这两类规则：“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。” 也许是因为笔者天生愚笨，法学思维还没有得到启蒙，也可能是因为笔者喜好较真，阅读完以上一段文字，笔者大为不解：前文说了两类规则分别是“第一性”和“第二性”，后面又说这个“依附”于前者（即所谓“第一性规则”）的“第二性规则”可以废除、改变甚至决定控制前者。按照“第一性规则”和“第二性规则”的提法，理应理解为前者是主要的，起决定作用的；而后者是次要的，是被动的。但是这段文字分明是在说“第二性规则”是积极主动地影响者“第一性规则”，是起决定性作用的。 为此，笔者参考了我国学者对哈特思想评论的文献资料（即上文所引的沈宗灵、邓正来、信春鹰、刘星等学者的文稿）。从这些资料的翻译表述，同样会得到“次要的”、“次位的”、“第二级”的规则反而决定“主要”的、“基本”的规则的谬误。 究竟primary规则和secondary规则在哪一类处于决定性地位呢？从该译本的后面内容的阐述，可以了解到哈特认为，secondary规则中的“承认规则”是一切规则效力的来源。这样就说明了secondary规则才是主要的，起决定作用的。可见，问题出现在“第一性”和“第二性”这样的翻译表述。为进一步求证该结论，笔者把中译本和英文原著作了一番核对。 2．回到英文原著、英文资料中找答案 哈特到底是如何阐述两类规则的呢？他在阐述过程中是否自相矛盾？或者是中文翻译真的出了问题？面对疑问，笔者这能继续较真下去，查阅《法律的概念》英文原版的相关章节。 哈特认为，在人类的原初时代，社会被primary规则所支配。这种只有第一性规则的简单的社会控制体制是存在缺陷的，如uncertainty（不确定性）、static（静止性）以及inefficiency（无效率性），为了解决primary规则的以上缺陷，社会就需要secondary规则，其中的承认规则弥补不确定性，变更规则弥补静止性，审判规则弥补无效率性。 注意哈特的一句原话：“Certainly all three remedies together are enough to convert the regime of primary rules into what is indisputably a legal system.”这句的大意是：secondary rules对primary rules的三个缺陷补救，使得primary rules成为不可争议的法律制度。我们看到了，以上一句哈特用的是convert一词，按照牛津词典的解释，convert有改变事物的形式和用途的意思。由此可见，哈特是认为secondary rules 是改变、转化primary rules的。 再看另外一句总结secondary rules功能的话：“They specify the ways in which the primary rules may be conclusively ascertained, introduced, eliminated, varied, and the fact of their violation conclusively determined.”，其大意是：secondary规则规定了primary规则的确定、引入、取消、变更方式以及违法事实的确认方式。该句的关键性动词是specify，该词在句中有“明确规定”的意思。也就是说，哈特想表明：secondary规则起到了规定primary规则发生、变化的作用。 从以上两句原文，基本可以断定哈特的立场是：secondary规则才是第一性的、主要的，它决定着primary规则的效力。 为了避免因笔者对英文原著的理解不准确而导致错误地归纳哈特的结论，笔者认为有必要寻找旁证。因此，外国的法理学著作有关哈特的介绍需要在本文被引用。 美国杜克大学法学院的Christie教授在其撰写的法理学著作中谈到了哈特的secondary规则。Christie针对secondary规则中的承认规则、变更规则和审判规则有以下三段话： “The authority of all subordinate lawmakers must be traced back to the rule of recognition.” “These are ‘rules of change,’ which allocate the power of ‘introducing new primary rules for the conduct of the life of the group and to eliminate old rules.” “‘rules of adjudication’ that allocate the power to adjudicate disputes about whether the primary rules have been broken.” 以上三段的大意是：附属的立法者的权威要追溯至承认规则；变更规则授予引入和废除规范团体生活的primary规则的权力；审判规则授予裁决primary规则是否被违反的争议的权力。由此可见，组成secondary规则的承认规则、变更规则和审判规则决定了primary规则的效力。Christie教授的话说明了哈特认为secondary规则起决定作用，是规则的规则的立场。 3．要对primary rules 和secondary rules重新翻译 从上文对英文原著和相关资料的分析可见，哈特要表达的意思是primary规则是初始存在的设定义务的规则，而secondary是为弥补primary规则的缺陷而产生的授予权力的规则。从这个意义看来，我国对该两个英文词组的翻译存在着种种问题： 如果把该两个英文词组翻译为“第一性规则“和“第二性规则”，则容易引起歧异。因为第一和第二在中文含义中既有时间先后顺序的意思，又可以表示事物的主次关系和决定与被决定的关系。这种“第一性”和“第二性”的翻译，到底想表达哪种意思，令人疑惑。 如果把该两个英文词组翻译为“主要规则”和“次要规则”，其错误最为明显。这样会严重误导人们认为primary规则是主要的，起决定性作用的。这样的理解与哈特的立场正好相反。 还有学者根据两类规则的作用不同，意译两个词组为“义务规则”和“授权规则”。这种译法忠于原文，从理论的内容出发，从字面上就解释了两种规则的区分。所以这种译法是有一定启发意义的。但是，笔者认为它仍然存在不妥之处。“义务规则”体现不明显，“授权规则”的提法则很有问题。“授权规则”所授予的“权”是权力还是权利呢？从该译法中没有提到。按照哈特的原文，授权是allocate power，power应该是权力而非权利（right）。但是，“授权规则”这个此，按照在中国的常用法，容易使人想象到那是授予权利的规则。所以“义务规则”和“ 授权规则”的译法的不妥在于它使人们容易将哈特所言的primary规则、secondary规则与我们常说的义务性规范和授权性规范相混淆。 基于此，笔者斗胆提出自己的翻译意见。按照哈特的观点，在人类的原初时代，只有primary规则，后来secondary规则为弥补前者的缺陷而产生。两者的产生在时间上是有先后顺序的。按照牛津词典，primary有初始的、最早的意思，secondary有引申出的、次生的、继发的意思。所以笔者结合哈特理论的内容和该两个英语词组的意思，建议把primary rules & secondary rules 翻译为“原生义务规则”和“派生权力规则”。这样既忠于字面的英文意思，又符合哈特所阐述的两类规则的功能。 第二部分：听众发言 黄双立：第一性规则包括了哪些？ 袁明：原生义务规则与最低限度的自然法的法律有什么关系？第二承认规则是最主要的合理性在于什么？义务是先验性的，那么义务是来自哪儿的呢？义务性规则与最后限度的自然法应该是相契合的，在非原生时代，已有承认规则了，为什么还会有义务规则？纯粹主义法学与分析实证主义法学的区别？ 廖宏军：是否第二性规则更为重要还需商榷。 王兆曦：哈特的观点说到底还是法律与道德的关系。 周婷婷整理 |
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