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尊敬的审判长、审判员： 山东兴东律师事务所依法接受本案原告陈美莲、汪保良的委托，并指派我担任其委托代理人出庭履行代理职责，现本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，结合庭审查证情况，发表以下几点代理意见，供合议庭参考采纳： 一、原告陈美莲、汪保良与被告中国石油化工股份有限公司山东菏泽石油分公司之间存在合法的劳动管理关系，被告在本案中的诉讼主体适格。具体理由如下： 1、众所周知，1998年，我们国家在原中国石化总公司的基础上重组成立了中国石油化工集团公司，并将原归属于地方的省、市、县级石油公司整体划归其垂直管理；2000年初，中国石油化工集团公司依据《中华人民共和国公司法》，按照“实现所有制结构多元化、遵循市场经济规律、逐步建立现代企业制度”的指导思想，遵循“主业与辅业分离、优良资产与不良资产分离、企业职能与社会职能分离”的原则，通过“业务、资产、债权债务、机构、人员”等方面的整体重组改制，以独家发起方式设立了中国石油化工股份有限公司。同时，分布在各地方的石油公司，则以其主营业务、资产和人员随之重组成立了中石化工股份有限公司下属的分公司。 而原告所在的东明石油公司，只有单一的油品销售主业，不存在辅业；原告作为一线工人也不是编外的三产人员。因而，改制后原告的用工主体实际上就成了被告中国石油化工股份有限公司山东菏泽石油分公司。对此案件事实，我们可以从原告汪保良的工作证和中石化股份公司加油站站长培训照片中有原告汪保良、原告陈美莲的工作证、被告为徐斌颁发的荣誉证书及其所用油票中加盖有“中石化股份有限公司山东菏泽石油分公司东明区域”印章等证据材料得到印证：至少从2001年前后开始，原告所在的工作单位就有“中石化股份有限公司山东菏泽石油分公司东明区域”的称谓；同时，原告的劳动也接受着被告的管理，与被告之间存在着劳动关系。 2、从相关工商登记材料来看，最初与原告签订劳动合同的山东省石油集团东明公司，先是在1996年即变更为山东省石油集团菏泽总公司东明直属油库，后又被注销工商登记，并入山东省石油集团菏泽总公司（以下简称菏泽总公司）管理。而原山东省石油集团菏泽总公司2000年分立成立了被告中国石油化工股份有限公司山东菏泽石油分公司（以下简称菏泽分公司）之后，又成为被告菏泽分公司的下属三产公司，主要经营管理房屋、车辆、土地租赁和物业管理，其他所有油品主营业务和人员均归入菏泽分公司管理。故2000年改制后原告的实际合法用工主体即是本案被告菏泽分公司。 3、本案件涉诉的前后两份《解除劳动合同协议书》，所引用的根据都是被告菏泽分公司的上级公司中石化股份有限公司山东石油分公司制定的（石化股份鲁人【2003】202号）《山东石油分公司、山东石油总公司减员分流实施方案》，由此充分说明与原告存在合法劳动管理关系的主体，就是被告菏泽分公司。故，被告主体是适格的。 4、原告自被停工回家待岗之后所进行的申诉、上访，一直都是被告及其上级公司的工作人员负责接待处理和答复。而且在2009年和2010年连续两年春节前夕，被告都以原告为其东明片区困难职工名义向原告发放了困难补助金。对此案件事实，被告的代理人曾当庭予以自认。尤其是，庭审时被告之所以能提供出原告补领2005年1-3月份的工资花名册之类的证据，以及山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏民一终字第620号民事裁定书中认定的案件事实，都充分证明了被告菏泽分公司系由原山东省石油集团菏泽总公司分立来的。故，依照最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应认定原告与被告之间存在劳动关系！被告的诉讼主体是适格的。 5、从原告庭审时所提交的石化集团菏发【2007】12号文件及石化集团鲁办【2007】90号文件，我们可以更明确看到菏泽总公司在2007年被注销后，其资产更名到中石化集团资产经营管理有限公司山东石油分公司，所有人员则归被告统一管理。故，被告的诉讼主体适格。 6、根据上述事实及理由，被告否认其与山东省石油集团菏泽总公司无关的主张及理由不应采信。 一方面，被告所提交的最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第21号批复，并不显示本案被告和菏泽总公司是否存在分立关系，被告也没有证据可以证明其内容涉及的中国石化股份有限公司德州分公司和山东省石油集团德州总公司之间的关系，与本案所争议的两公司之间的关系是相同的，无法比照该批复的意见对本案事实作出认定，该证据与本案不具有关联性。况且，该批复虽系最高人民法院的工作部门发出，但不符合最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号）所规定的司法解释的条件，不是司法解释，不具有普遍约束力，不能作为本案的定案依据。 另一方面，被告提交菏泽总公司和菏泽分公司的营业执照，主张两公司系各自独立的法人组织，并以此为由否认原告与其存在劳动管理关系的观点，显然与两公司具有分立关系（山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏民一终字第620号民事裁定书即明确认定了菏泽分公司系由原菏泽总公司分立来的案件事实），以及两公司系关联公司的案件事实相矛盾！依法不能成立。 二、被告采用欺诈手段，诱使原告签订解除劳动合同协议书，依照劳动法第十八条第（二）项和第二十四条规定，应属无效协议。 1994年劳动部颁布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第十八条,对《劳动法》第十八条第（二）项规定作了明确的解释，所谓“欺诈”是指：一方当事人故意告之对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的行为；《劳动法》第二十四条规定“劳动合同经当事人协解一致，劳动合同可以解除”。所谓协商一致是指双方是基于平等自愿、诚实信用的基础上，任何一方都不得故意告之对方虚假的情况、不得故意隐瞒真实的情况，不得诱使对方作出错误的意思表示。 本案被告为完成上级公司下达的减员指标要求，故意对职工采用欺诈性和胁迫性手段，诱使、逼迫职工签订解除劳动合同协议书（以下简称协解合同），具体表现在以下几个方面: 1、正如前述，至少从2001年起，原告的实际用工单位就是本案被告菏泽分公司。但在2004年12月31日与原告签订协解合同的另一方，却是早在1996年即已被注销的山东省石油集团东明公司；该协解合同中所加盖的“山东省石油集团东明公司”印章显然也是伪造的！但是该事实被告方一直隐瞒了原告，直到在原告多次上访、申诉中的2008年6月28日，原告才从一同上访的中石化其他分公司工人那里得知了上述事实。此即为被告的欺诈胁迫性表现之一。 2、2004年12月31日签订的协解合同内容不是原告的真实意思表示。当时被告方已无故拖欠原告工资已经长达九个多月的时间，被告方是在以补发原告2004年4-12月分的工资报酬为利诱情况下，胁迫原告所签定的。况且事后被告并没有兑现其承诺为原告补发2004年4-12月分的工资；特别令原告不能容忍的是，事后原告还发现协解合同中所谓的补偿金除发给原告外，公司内的其他职工也人人有份（原告是否被拖欠工资、后来是否补发及补偿金其他职工是否也人人有份，这些案件事实，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定应由被告举证。被告却拒不提供相关证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应按照原告的主张确认该事实成立！）。此即为被告的欺诈胁迫性表现之二。 3、“协解合同”的发起者是企业单方，其所提供的是一个未经双方共同商定的格式条款合同，劳动者没有讨价还价、修改条款内容的权利，事实上缺乏法律意义上的平等，不是在双方预先平等协商一致的基础上进行的，不能代表劳动者的主观愿望。此即为被告的欺诈胁迫性表现之三。 4、从被告庭审时提供的协议解除劳动合同花名册所记载内容看，原告汪保良是1978年8月参加工作，而工龄却是8年；原告陈美莲是1982年5月参加工作，而工龄却是1年，显然这些都是错误的！此即为被告的欺诈胁迫性表现之四。 5、从涉案的两份协解合同（2003年11月19日和2004年12月31日）中所规定的补偿金计算依据来看，涉诉的协解合同实际上并不是劳动法意义上的解除劳动合同协议，而是俗称的“买断工龄”合同。但是所谓的“买断工龄”合同是与我国法律法规的规定相违背的，此即为被告的欺诈胁迫性表现之五。 实际上，劳动部早在1995年的劳部发（1995）第262号文件中就明确指出“买断工龄”的做法(即企业按职工工龄给一次性经济补偿后与职工解除劳动关系，并且不再给职工社会保险待遇)，违背了劳动法第十六条和第七十二条的规定是错误的，必须予以纠正；国家劳动和社会保障部负责人在1998年也明确指出： 所谓企业“买断工龄”的做法是绝不允许的，也是不合法的（见《中国剪报》1998年12月25日头版头条）；1999年国家劳动部和社会保障部联合颁布的《关于贯彻两个条例、扩大社会保险覆盖范围、加强基金征缴工作的通知》(劳社部发[1999]10号)指出“买断工龄”的做法是错误的，必须予以纠正。 6、原、被告双方一致认可：尽管原告曾分别于2003年11月19日和2004年12月31日签过两份协解合同，但是原告一直在各自的工作岗位上持续工作到2005年3月底，并领取了2005年1-3月份的工资。这说明原被告双方均不认可、也没有履行该两份协解合同。故，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应视为双方之间的劳动关系在2004年12月31日后仍然存续，并没有依法解除！此即为被告的欺诈性表现之六。 综上，原告方认为被告为达到其上级公司要求减员的目标，采用各种欺诈、胁迫手段，诱使、胁迫原告签订的两份协解合同，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条第（二）项和第二十四条规定，应属无效。 三、原告诉请撤销协解合同、恢复工作岗位、补发工资及福利待遇、补缴社会保险费、签订无固定期限劳动合同的请求，合法有据，应予支持。 基于以上案件事实，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告所签的协解合同应予撤销，双方之间的劳动关系仍然存在；同时，依据该解释第十六条第二款的规定，应视为原被告双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。按照劳动法第三条、第二十条、第五十条、第七十二条和第一百条规定，被告应立即恢复原告的工作岗位、并补发工资及福利待遇、补缴社会保险费。原告诉请合法有据，应予支持。 四、原告申请仲裁并没有超过法律规定的仲裁时效，原告的诉讼请求合法有据，应予支持。 1、无效合同的确认，本来就不受诉讼时效和仲裁时效的限制。 最高人民法院民一庭/编，曹建民/主编的《民事审判指导与参考》2002年第1卷第306页[最高人民法院出版社，法律出版社]，对最高法院二审的案件[深圳安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案]有一段评述：“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制，合同未经法院判决确认为无效时，当事人往往遵守“合同”，继续履行“合同”义务，只有合同被确认为无效后，才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使事隔多年，当事人就确认合同无效问题起诉，法院也应当受理并对合同效力问题进行确认，这里不存在时效问题。” 当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因，当事人不知道也不应当知道其权利受到侵害，于此场合，诉讼时效期间起算的事由不出现，自然谈不上时效期间起算问题[引用：清华大学民法研究中心主任，《人民法院报》咨询顾问、博士生导师崔建远《合同无效与诉讼时效》]。无效合同的确认是一个法律上的确认，而不是时间对于权利的限制。无效合同是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存在，自然对合同无效的确认不应受到时效的限制[引用：中国人民大学法学院教授、博士生导师王利民《关于无效合同确认的若干问题》]。正是因为无效本质上具有违法性，是对社会法律秩序的违反，如果对这种违法行为适用时效制度，就意味着法律容忍了这种违法行为并接受了其相应的后果，这就与社会整体的法秩序背道而驰。所以无效合同在任何时候被发现，都应当被宣告无效。如果认为确认合同无效应受时效的限制，则在一定的时间经过以后，违法的合同将变成为合法的合同，违法的行为将变成合法的行为，违法的利益将变成为合法的利益，这显然是不符合立法的宗旨和目的，也与法律秩序的维护相矛盾。从各国法律关于时效的规定来看，都认为时效仅适用于请求权，而不适用于请求确认合同无效。请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，在法律关系发生争议的情况下，只有先通过确认之诉确认法律关系的合法有效，才能由此种合法有效的法律关系产生相应的请求权及其他民事权利。我国《民法通则》对诉讼时效的规定，只是规定请求人民法院保护的权利为二年，也没有包括无效的确认，可见，《民法通则》对诉讼时效和仲裁时效的本意，是否定对确认合同无效适用时效的。 那么无效合同是否受仲裁时效的限制呢？答案应该是一致的！申请劳动争议仲裁的时效，是根据劳动法律规范所规定的、劳动合同当事人认为其权利受到损害后，向劳动争议仲裁机构提出仲裁申请的法定期间；在法定期间内不行使权利即丧失请求劳动争议仲裁机构依法保护其权利、并同时承担相应的法律后果的法律制度。《劳动法》、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知都明确规定无效合同由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。对无效协议的确认适用仲裁时效，不符合法律设立仲裁时效制度的目的，劳动法律设立仲裁时效制度是为了督促权利人行使权利，使劳动权利尽早得到保护，而无效合同则因其违反了强制性法律规定或社会公共利益，不管当事人是否积极主张无效，法院或劳动争议仲裁委员会可以依职权进行审查。对无效协议确认任何时候都可以提出，才符合社会整体的法律秩序。 2、退一步讲，即使本案适用仲裁时效，由于原被告双方之间的劳动争议发生之日，既不应是协解合同中约定的2004年12 月31日，也不是原告实际离岗的2005年3月底，更不应是第一份协解合同中的2003年11月19日，而应依法为原告的主张之日，原告申请仲裁不超过仲裁时效。 首先，正如前述，至少从2001年起，原告的实际用工单位就是本案被告菏泽分公司。因此，在2003年11月19日原告与山东省石油集团菏泽总公司签订的解除劳动合同协议，纯系被告为应付其上级公司而制造的假材料，既不合法，也根本没有履行。从原告一直持续工作到2005年3月底及直到2004年12月31日被告都在为原告缴纳着社会保险的案件事实，足以证明被告和菏泽总公司的行为都否定了该解除劳动合同协议，更何况该协议本身就是伪造的呢？故2003年11月19日不属于劳动争议发生之日。 其次，就是在2004年12月31日原告与所谓的山东省石油集团东明公司签订解除劳动合同协议后，仍一直在原工作岗位上工作到2005年3月底，并领取了2005年前三个月的工资报酬（对此事实被告方也认可，并提供了为原告补发2005年1-3月份的工资花名册）。该案件事实同样也足以说明双方均否定了该解除劳动合同协议，更何况该协议本身也是伪造的呢？故,2004年12月31日也不属于劳动争议发生之日。 基于前述案件事实，原告既没有在2003年11月19日与菏泽总公司签订解除劳动合同后停止工作，也没有在2004年12月31日与所谓的“东明石油公司”签订解除劳动合同后停止工作。原告是在一直持续正常工作到2005年3月底，并领取了2005年前三个月份的工资报酬才离开的。当时原告离开时只是被口头告知回家待岗，被告也没有向原告发放解除劳动合同通知之类的东西。依照最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，上诉人的主张之日即为劳动争议发生之日。 特别是，在2005年3月底离岗后，原告一直在为自己的工作到被告及其上级公司处申诉、上访，要求恢复工作、补发工资及福利待遇、补缴社会保险。被告及其上级公司的负责人从来没有明确拒绝过原告的请求，而是答复一定妥善解决原告反映的问题，并还在2009年、2010年春节前夕，以原告为其东明片区困难职工的名义，向原告发放了每人800元的福利待遇。故，原告申请仲裁依法没有超过仲裁时效。 3、再退一步讲，有关仲裁时效即使从双方最后签订解除劳动合同协议书时，即从2004年12月31日开始计算，原告申请仲裁也因发生了仲裁时效中断事由，而没有超过法律规定的仲裁时效。 虽然《中华人民共和国劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”而2008年5月1日开始生效的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”.同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济； (三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”。因此，对实际中劳动者由于各种原因超过争议发生六十日或一年而提起劳动仲裁的，需要对其超过的原因进行分析，而不能简单地认为凡是超过六十日或一年就丧失胜诉权。 由于根据我国目前的劳动制度，劳动者相对于用人单位来说还是一个弱势群体，出现劳动争议后，他们往往习惯于找用工单位或主管单位进行反映、求助或交涉，而不是及时到劳动争议仲裁委员会进行仲裁。 就本案而言:一方面，原告在2004年12月31日最后一次签订解除劳动合同协议书之后，并没有按照协议约定在2004年12月31日离岗，而仍然在原工作岗位上一直正常工作到2005年的3月底。故，即使原告的仲裁时效从2004年12月31日起算，也因双方劳动关系的一直持续到2005年3月底而中断。 另一方面，原告从2005年3月底离岗后，不仅被告没有向原告发放解除劳动合同通知之类的文件，而且原告一直在为自己的工作到被告及其上级公司处申诉、上访，要求恢复工作、补发工资及福利待遇、补缴社会保险。被告及其上级公司的负责人从来没有明确拒绝过原告的请求，而是答复一定妥善解决原告反映的问题。故，原告的仲裁时效又因其不断主张和被告的同意答复而中断。 直到2008年6月28日原告才发现自己所签的协解合同中的用人单位与其他人的不同，并得知协解合同中的“东明石油公司”早已不存在，其印章是伪造的。因而，原告确切知道用人单位隐瞒真实情况，伪造印章与其签订协解合同侵害自己的权益的时间，应该是2008年6月28日。此时，原告依照已经生效的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，于2009年6月20日申请劳动争议仲裁，当然在法律规定的仲裁时效期限内，依法应予保护。更何况在2009年、2010年春节前夕，被告还以原告为其东明片区困难职工的名义，向原告发放了每人800元的福利待遇呢。 而且，本案在进入诉讼程序之前，原告依法向东明县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，东明县劳动争议仲裁委在审查后依法予以受理，也充分说明原告的申请没有超过仲裁时效。对此案件事实，原告提供的仲裁委立案受理通知书等相关证据足以证实。 因此，本案中确认因违反国家强制性法律规定的解除劳动合同协议书无效，本不受时效的限制；而且无论是从时效起算点、仲裁申请期限以及时效中断的角度来分析，依照法律规定，原告申请仲裁都不存在超过时效的问题，原告诉讼请求应予保护。 4、再退一万步讲，假使本案原告申请仲裁超过仲裁时效的话，由于本案在东明县劳动争议仲裁委员会审理期间，被告菏泽分公司并没有提出时效抗辩，依法应视为被告已经放弃时效抗辩权利。参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，人民法院对被告在诉讼中提出的时效抗辩主张应不予审查，并应视为原告的请求没有超过仲裁和诉讼时效进行审理判决。 综上所述，被告的诉讼主体适格；涉诉的解除劳动合同协议书违法，应予撤销；原告主张恢复工作、补发工资和福利待遇、补缴社会保险，并签订无固定期限劳动合同的请求，合法有据，应予支持；原告申请仲裁并没有超过仲裁时效。请求公正的人民法院依法支持原告的诉讼请求。 谢谢合议庭合书记员！ 原告代理人：山东兴东律师事务所律师张春生 2010-9-20
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